C O N C E P T O   1 . 7 0 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de 2005

Radicación No. 1.701

El señor Ministro del Interior y de Justicia, a petición del Consejero Presidencial para el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, solicita el concepto de esta Sala sobre la interpretación del decreto 2762 de 1991, por el cual se adoptaron medidas para controlar la densidad poblacional en este departamento, mediante limitaciones a los derechos de las personas que no residen en él, preguntando “en especial sobre la interpretación del artículo 17, el literal a del artículo 3 que regula la adquisición del Derecho a la residencia permanente en el Archipiélago y el literal c y último inciso del artículo séptimo sobre la fijación temporal de la residencia.”

Transcribe la consulta los artículos 310 y el transitorio 42 de la Constitución Política de 1991, para acotar que con base en ellos se expidió el decreto 2762 de 1991, que se encuentra vigente, pues la Ley 47 del 19 de febrero de 1993, “por la cual se dictan normas especiales para la organización y el funcionamiento del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”, no trata la materia del decreto 2762, esto es, el control poblacional. Agrega que el mismo decreto fue declarado exequible en la Sentencia C-530 de 1993, de la cual destaca la consideración de la Corte Constitucional cuando advierte que “los derechos a ingresar, circular, residir, estudiar, trabajar y ser elegidos son objeto de una diferenciación especial autorizada por el constituyente, de tal magnitud que ellos no son sacrificados o desnaturalizados o eliminados, sino simplemente parcialmente limitados con fundamento en una lectura especial del principio de igualdad material…”.

A continuación el Sr. Ministro transcribe el artículo 17 y su parágrafo, del decreto 2762 de 1991, que hacen referencia al término de permanencia de quienes viajen al Archipiélago en calidad de turistas, y respecto de esta norma en particular, le plantea a la Sala las siguientes preguntas:

“1.        Para el caso de los turistas que se desplacen al Departamento Archipiélago, como debe interpretarse la frase “sólo podrán permanecer en el territorio del Departamento Archipiélago por un lapso de cuatro meses continuos o discontinuos al año? El año a que hace referencia la norma se comienza a contar a partir de cada primero de enero?”

La Sala responde…

“2.        Si una persona sale del Departamento Archipiélago al cumplir los cuatro meses a los que se refiere la norma, tiene alguna restricción para reingresar en calidad de turista y por cuánto tiempo?”

La Sala responde…

“3.        Para el caso de los turistas que cumplan los requisitos para permanecer por un lapso de hasta seis meses, si el turista sale antes de cumplir el período de los seis meses y luego ingresa nuevamente, la nueva estadía se computa con el período anterior o dicha estadía se extiende por un nuevo lapso de seis meses?”

La Sala responde…

Sigue la consulta con la transcripción del literal a del artículo 3 del decreto 2762 de 1991, que establece el derecho a adquirir la residencia permanente por razón del matrimonio o la unión marital de hecho bajo ciertas condiciones; e igualmente transcribe el literal c y el último inciso del artículo 7 del mismo decreto, referentes a las situaciones previstas para obtener la residencia temporal; y respecto de estas disposiciones pregunta:

“1.        Si la petición de residencia temporal se efectúa por parte de un residente definitivo a nombre de su cónyuge o compañero permanente ¿Puede la Oficina de Control de Circulación y Residencia negar lo solicitado por no haberse demostrado vivienda adecuada y capacidad económica de sostenimiento de la pareja?”

La Sala responde…

“2.        Si el cónyuge o compañero permanente residente tiene su empleo o el asiento principal de sus negocios en el Archipiélago, ¿Puede negársele el derecho a convivir con su pareja no residente por no haber demostrado los requisitos de vivienda y capacidad económica?”

La Sala responde…

“3.- ¿Que debe entenderse por “vivienda adecuada” y “capacidad económica para su sostenimiento en el Archipiélago”?”

La Sala responde…

“4.        ¿Puede la Junta de la Oficina de Control y Residencia reglamentar el Decreto 2762 de 1991, expidiendo un acuerdo que establezca los requisitos para la demostración de vivienda adecuada y capacidad de sostenimiento en el Archipiélago? En caso negativo ¿Cómo debe aplicarse ese mandato si no ha sido reglamentado por la autoridad competente?”

La Sala responde…

“5.        Los requisitos de vivienda adecuada y capacidad de sostenimiento en el Archipiélago a los que hace referencia el último inciso del artículo 7 del decreto 2762 de 1991 deben incorporarse como excepción a las reglas contenidas en los artículos 178 y 179 del Código Civil para efectos de la convivencia de la pareja en el Departamento Archipiélago?”

La Sala responde…

Para responder la Sala CONSIDERA :

El consultante formula dos grupos de preguntas. El primero corresponde a la forma como deben computarse los plazos establecidos por el decreto 2762 de 1991 para la permanencia en el territorio del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de quienes se encuentran en la situación de turistas. El segundo, apunta a las condiciones de permanencia de quienes tienen matrimonio o unión marital de hecho con residentes permanentes, respecto de los requisitos de “vivienda adecuada y capacidad económica”, a su prueba y reglamentación, a la luz del decreto 2762 de 1991. Como en efecto se trata de supuestos de hecho y efectos jurídicos distintos, este concepto abordará separadamente el análisis de los temas planteados, refiriéndose en un primer punto a las normas generales sobre contabilización de términos legales y su aplicación bajo el régimen especial consagrado en el decreto 2762 de 1991; y en un segundo punto, al derecho a formar una familia en virtud de la celebración del matrimonio o de la conformación de una unión marital de hecho con referencia a los requisitos de residencia establecidos en las normas especiales que rigen el control a la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago. Finalmente, analizará las funciones de la Junta Directiva de la Oficina de Control de Circulación y Residencia, organizada en el citado decreto 2762, por cuanto respecto de ella se plantea uno de los interrogantes que forma parte del segundo grupo de preguntas.

1. Las reglas generales sobre contabilización de plazos o términos legales. Su integración con el régimen especial del decreto 2762 de 1991 para el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

1.1. Normas generales

Los artículos 67, 68 y 70 del Código Civil, con las modificaciones introducidas por el Código de Régimen Político y Municipal, regulan de manera imperativa la forma de contabilizar los plazos que se mencionen en las normas legales y en los actos de las autoridades nacionales. El artículo 67[1] es del siguiente tenor:

“Artículo 67. Todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención legal, se entenderá que terminan a la media noche del último día del plazo. Por año y por mes se entienden los del calendario común, por día el espacio de veinticuatro horas; pero en la ejecución de las penas se estará a lo que disponga la ley penal.

El primero y el último día de un plazo de meses o años deberán tener un mismo número en los respectivos meses. El plazo de un mes podrá ser, por consiguiente, de 28, 29, 30 o 31 días, y el plazo de un año de 365 o 366 días, según los casos.

Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o años constare de más días que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriere desde alguno de los días en que el primero de dichos meses excede al segundo, el último día del plazo será el último día de este segundo mes.

Se aplicarán estas reglas a las prescripciones, a las calificaciones de edad, y en general a cualesquiera plazos o términos prescritos en las leyes o en los actos de las autoridades nacionales, salvo que en las mismas leyes o actos se disponga expresamente otra cosa.”

El artículo transcrito contiene, en cuanto a la consulta interesa, dos reglas que es necesario resaltar: la primera con la definición legal de las palabras año y mes, las que se entienden según el calendario, y la segunda, sobre la forma como ha de contarse un plazo, cuando alguna actividad está sometida al tiempo, bien sea para que surja a la vida jurídica, bien sea para que cesen sus efectos.

Entiende entonces la Sala que la primera regla general respecto de la definición de los sustantivos “año” y “mes”, contenida en el inciso primero, significa que por “año” debe entenderse el lapso que transcurre entre el 1º de enero y el 31 de diciembre, y por “mes” el tiempo que va del día 1º al día 28, 29, 30 o 31, del mes calendario de que se trate (febrero, abril, mayo), pues a estos períodos es a los que hace referencia el “calendario común”, que en Colombia como en Occidente, es el calendario cristiano.

La segunda regla se aplica a los plazos, entendiendo por “plazo” el “término o tiempo señalado para una cosa”, según las voces del diccionario de la Real Academia de la Lengua, lo que puede significar también, en la segunda acepción de esta palabra, el vencimiento de un término para realizar algo. Entonces, la norma manda que el plazo que se cuenta por años o meses, que inicia en una fecha determinada o determinable, concluye en el mismo número del día y el mismo mes, si es de año; y en el mismo número del día si es de meses. Por ejemplo, el plazo de un año que empieza el 15 de agosto del 2005 concluirá el 15 de agosto del 2006, y en caso de ser de un mes éste concluirá el 15 de septiembre del 2005.

Con el fin de evitar discusiones, aclara la norma que, es irrelevante que un mes tenga más o menos días que otro para efectos de la contabilización del plazo, de suerte que si por ejemplo un plazo de cuatro meses inicia el 31 de mayo, terminará necesariamente el 30 de septiembre, pues este mes no tiene más días.

El artículo 70 del mismo código se refiere a la supresión de los días feriados y de vacantes en los plazos de días que señalen las normas, salvo disposición expresa en contrario, es decir, que para entenderse días corridos habrá de constar la expresión “días calendario”, por ejemplo. El artículo en comento, agrega: “Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”.

1.2. Cómputo de los plazos para la permanencia de turistas en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

1.2.1. Aspectos generales.

La entidad territorial conformada por las islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en la Constitución de 1991 es objeto de consideración especial, pues además de erigirla en departamento[2] con la declaración expresa de ser “parte de Colombia”[3], se dispuso dotarla de un régimen especial, en los siguientes términos:

 “Artículo 310. El Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se regirá, además de las normas previstas en la Constitución y las leyes para los otros departamentos, por las normas especiales que en materia administrativa, de inmigración, fiscal, de comercio exterior, de cambios, financiera y de fomento económico establezca el legislador. / Mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de cada cámara se podrá limitar el ejercicio de los derechos de circulación y residencia, establecer controles a la densidad de la población, regular el uso del suelo y someter a condiciones especiales la enajenación de bienes inmuebles con el fin de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el ambiente y los recursos naturales del Archipiélago./ Mediante la creación de los municipios a que hubiere lugar, la Asamblea Departamental garantizará la expresión institucional de las comunidades raizales de San Andrés. El municipio de Providencia tendrá en las rentas departamentales una participación no inferior del 20% del valor total de dichas rentas.”

Así mismo, el constituyente de 1991, conociendo la delicada situación del Archipiélago, de su población nativa, de sus recursos naturales, y, por ende, la necesidad de establecer medidas de control sobre la densidad poblacional, introdujo también el siguiente artículo transitorio:

“Artículo transitorio 42: Mientras el Congreso expide las leyes de que trata el artículo 310 de la Constitución, el Gobierno adoptará por decreto, las reglamentaciones necesarias para controlar la densidad de población del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en procura de los fines expresados en el mismo artículo.”

Estableció pues el constituyente, de manera expresa y permanente, la posibilidad de restringir, dentro del territorio del departamento, el ejercicio de los derechos de residencia y circulación[4] con miras a controlar la densidad poblacional, restricción que debe ser adoptada mediante ley aprobada por el Congreso con una mayoría calificada en cada una de las cámaras. El mismo constituyente también, facultó de manera transitoria al ejecutivo para adoptar “las reglamentaciones necesarias para controlar la densidad de la población”, mientras el legislador expidiera las leyes correspondientes.

El Gobierno Nacional, previo pronunciamiento de la Comisión Legislativa Especial[5], profirió el decreto con rango legal número 2762 de 1991, “por medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”[6]. Posteriormente, el Congreso de la República ha expedido la Ley 47 de 1993 que contiene las “normas especiales para la organización y el funcionamiento” del Archipiélago, desarrollando el inciso primero del artículo 310 constitucional, y más tarde profirió la Ley 915 del 2004, que adopta “el Estatuto Fronterizo para el desarrollo económico y social” del departamento[7]. Ninguna de las dos leyes citadas trata lo referente al control de la densidad poblacional, regulado en el decreto 2762 de 1991. Es abundante la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre los fundamentos constitucionales y fácticos de este régimen especial, así como de las disposiciones legales dictadas para el Archipiélago.[8]

Atendiendo el contenido de la consulta, la Sala se detiene en el decreto 2762 de 1991; dice su artículo primero:

 “Artículo 1º. El presente decreto tiene por objeto limitar y regular los derechos de circulación y residencia en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en procura de los fines expresados en el artículo 310 de la Constitución Política.”

A lo largo de su articulado, el decreto que se estudia, estructura las condiciones y los requisitos para la residencia permanente y la residencia temporal en el territorio del Archipiélago, para el turismo, para el trabajo y el comercio, estableciendo las sanciones correspondientes en caso de ser transgredido; y crea, organiza y da funciones a la Oficina de Control de Circulación y Residencia, definiéndola como el “órgano de la administración del Departamento Archipiélago” encargado de “la realización y el cumplimiento de las disposiciones” adoptadas en el mismo decreto. (Art. 22).

El decreto 2762 de 1991 fue demandado bajo el argumento de que infringía “el derecho a la igualdad (artículo 13), el derecho de libre circulación (artículo 24), el derecho al trabajo (artículo 25), y el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (artículo 40).” La Corte Constitucional, en sentencia C-530 de 1993[9], lo declaró exequible, luego de establecer que el decreto demandado “es una norma con fuerza de ley”, y analizar su contenido con referencia a las particulares condiciones geográficas, históricas, sociales, culturales, de infraestructura y de recursos naturales, del Archipiélago. De las pruebas allegadas al expediente, la Corte concluyó que “de continuarse el incremento poblacional que viene presentándose en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, antes del siglo XXI se verá comprometida de manera letal e irreversible la supervivencia de la especie humana (…) si por vía de hipótesis, la población actual no aumentase –lo que los economistas llaman ceteris paribus -, la vida también se vería amenazada, como quiera que los altos índices de consumo de los escasos recursos naturales terminarían necesaria y fatalmente por acabar con éstos…”[10].

Sobre el derecho de circulación, en los términos regulados por el decreto 2762, expresó la Corte en la sentencia que se analiza:

“Así las cosas, es claro que tanto la Constitución como el Pacto (de San José) establecen que la ley puede limitar el derecho a la circulación, como en efecto lo hace la norma revisada. Por tanto formalmente existía la facultad para hacerse tal limitación. / Y ya desde el punto de vista del contenido, el Pacto enumera las causales por las cuales se podría válidamente limitar la circulación, entre las que sobresalen en este caso las siguientes:

De un lado, "la salud pública y las libertades de los demás": estas causales, evidentes en el caso que nos ocupa, son de cobertura nacional y cobijan por ejemplo el derecho a la protección al ambiente.

Y de otro lado, "las razones de interés público con cobertura territorial": esta causal, también manifiesta en este caso, es de cobertura en "zonas determinadas", según el Pacto. Por interés público debe entenderse, siguiendo a Riveró, "un conjunto de necesidades humanas: aquellas a las cuales el juego de las libertades no atiende de manera adecuada, y cuya satisfacción condiciona sin embargo el cumplimiento de los destinos individuales".[11]

Obsérvese por otra parte que con la norma objeto de examen de constitucionalidad no se prohibe la circulación de plano en el Departamento Archipiélago -el núcleo esencial-, sino sólo la circulación por fuera de los requerimientos allí enunciados, según se desprende de los artículos 2° a 11 del decreto 2762 de 1991.

Por tanto ni formal ni materialmente se desconoce el derecho a la circulación en las Islas de las personas no residentes.”

Como se trata de normas restrictivas a derechos fundamentales y libertades públicas, la Corte Constitucional formuló unas consideraciones bajo las cuales hizo el análisis de constitucionalidad, dado que es necesario equilibrar los derechos colectivos en juego con éstas medidas con las libertades y derechos individuales que se restringen. Obtener ese equilibrio es la tarea de las autoridades del departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

Ahora bien, las restricciones al derecho a la circulación se encuentran en el decreto 2762 de 1991, que regula las situaciones jurídicas en las que pueden encontrarse quienes habitan o transitan por el territorio del Archipiélago, entre ellos los turistas.

De acuerdo con los artículos 14 y 15, los turistas deben obtener la “tarjeta de turista”, que es expedida por “las oficinas de turismo, agencias de viajes, líneas aéreas o empresas de transporte marítimo”, a quienes adquieran un tiquete “personal e intransferible de ida y regreso” al Archipiélago y no estén incluidos en “la relación de las personas que no pueden ingresar al Departamento de acuerdo con la información suministrada por la Oficina de Control de Circulación y Residencia.”. En el artículo 16, se dispone que quienes utilicen transporte privado, “deberán acreditar tal situación mediante certificación de la autoridad aeronáutica o portuaria correspondiente.”

En relación con el tema de la consulta elevada a la Sala, esto es el tiempo de permanencia de los turistas en el Archipiélago, el artículo 17 ibídem, dispone:

“Artículo 17. Las personas que viajen en calidad de turistas al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, sólo podrán permanecer en el territorio por un lapso de cuatro meses continuos o discontinuos, al año.

Parágrafo. Podrán permanecer por un lapso de hasta seis meses los turistas que se encuentren en una de las siguientes situaciones:

a) Ser titular del derecho de dominio sobre uno o más bienes inmuebles situados en el territorio del Departamento Archipiélago;

b) Tener vínculos familiares hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con un residente de las islas.”

La norma prevé dos plazos para la permanencia autorizada en el territorio del Archipiélago de los que lo visiten en calidad de turistas: uno, de cuatro meses, como regla general, y otro, de seis meses que aplica por excepción, cuando en dicho territorio el turista sea propietario de inmuebles o tenga familiares residentes dentro de los grados de parentesco que el mismo precepto establece. Ambos plazos, configurados en términos de “meses”, se predican con referencia “al año”.

a)      Recuérdese que, al tenor de los artículos 67, 68 y 70 del Código Civil, ya analizados, si las normas legales o administrativas que consagran plazos nada dicen en contrario, los vocablos “año” y “mes” han de comprenderse como referidos a los del calendario común. Tal es el caso del artículo 17 y su parágrafo, del Decreto 2762 de 1991, pues evidentemente no establecen nada distinto a un número de meses dentro del año calendario, esto es, el que inicia el 1º de enero y termina el 31 de diciembre. Aplicando entonces las reglas generales del Código Civil, se tiene que a partir del 1º de enero de cada año, el turista puede llegar al Archipiélago y permanecer de manera continua o discontinua, hasta cuatro meses (si no es propietario de inmuebles ni tiene parientes en el departamento) o seis meses (si tiene inmuebles o parientes), antes del 31 de diciembre.

En síntesis, el plazo de cuatro o seis meses es el tiempo máximo que un turista puede permanecer en el Archipiélago entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del mismo año calendario. El tiempo que a 31 de diciembre le falte para completar el plazo máximo, no es acumulable al plazo que inicia el 1º de enero del año calendario siguiente.

2. La solicitud de residencia temporal de un no residente, basada en la existencia de matrimonio o unión marital de hecho con un residente.

La consulta planteada por el Sr. Ministro del Interior y de Justicia a que se contrae este concepto, presenta un segundo grupo de preguntas cuyo elemento común es la posibilidad de obtener la residencia temporal para las personas que son pareja de residentes permanentes del Archipiélago, bien porque hayan contraído matrimonio o bien por haber conformado una unión marital de hecho. Pasa la Sala a referirse a estos aspectos planteados por el gobierno.

El decreto 2762 de 1991 regula las situaciones en las cuales pueden encontrarse las personas en el territorio del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Interesan al efecto de este concepto las situaciones de “residente” y de “residente temporal”. La residencia puede ser adquirida de dos formas, o por el origen de la persona o por reunir las otras condiciones que los artículos 2° y 3° del decreto en cita establecen. La residencia temporal, como lo indica su nombre, siempre estará limitada en el tiempo, si bien, bajo algunas circunstancias puede dar lugar a adquirir la residencia. La consulta inquiere únicamente por los posibles derechos de aquellas personas que no son residentes, ni por origen ni por haberla adquirido, de manera que el concepto se limitará a las hipótesis planteadas.

Ahora bien, las preguntas formuladas se relacionan directamente con la interpretación del artículo 7° del decreto 2762 de 1991, el que se transcribe para proceder a analizar:

 “Artículo 7o. Podrán fijar temporalmente su residencia en el Archipiélago las personas que obtengan la tarjeta correspondiente, por una de las siguientes razones:

a) La realización, dentro del Departamento, de actividades académicas, científicas, profesionales, de gestión pública o culturales, por un tiempo determinado;

b) El desarrollo de actividades laborales por un tiempo determinado hasta por un año prorrogable por lapsos iguales, que en ningún caso sobrepasen los 3 años, previo el cumplimiento de las disposiciones señaladas en este decreto;

c) Encontrarse en la situación prevista por el literal a) del artículo 3o. del presente Decreto.

El interesado en obtener la residencia temporal, deberá demostrar que tiene vivienda adecuada y capacidad económica para su sostenimiento en el Archipiélago.”

De la norma transcrita se resaltan los siguientes aspectos que son relevantes para las respuestas que se darán al final:

a)      La residencia temporal no es un derecho, es una expectativa que se concreta con la correspondiente autorización administrativa, que consta en la tarjeta de residente temporal que expida la Oficina de Control de Circulación y Residencia.

b)      Se puede pedir, previo el cumplimiento de tres condiciones: tener una razón válida para permanecer en las Islas, demostrar la vivienda adecuada y demostrar la capacidad económica para su sostenimiento en el Archipiélago.

c)      En relación con la justificación de la estadía, los literales a, b y c del artículo transcrito narran cuáles son esas razones que permiten acceder al derecho a permanecer en el Archipiélago, a título de residente temporal. Si no se justifica alguna de éstas, no hay lugar a expedir la correspondiente tarjeta. Hace notar la Sala que el primer inciso usa la expresión por una de las siguientes razones indicando claramente que, no puede haber otras motivaciones.

d)      Los literales a y b son suficientemente claros, y el c se remite al artículo 3° que a la letra dice: “a) Con posterioridad a la fecha de expedición de este Decreto, contraiga matrimonio o establezca unión permanente con un residente, siempre que se fije el domicilio común en el Departamento, a lo menos por 3 años continuos. Al momento de solicitar la residencia permanente se deberá acreditar la convivencia de la pareja”.

e)      Como lo expuso la Corte Constitucional al declarar constitucionales estas normas, la facultad de la Oficina de Control de Circulación y Residencia es discrecional pero no arbitraria, de manera que esta competencia se debe ejercer en forma razonada y razonable, buscando mantener un justo equilibrio entre la finalidad del decreto, de una parte, que es el control de la población para proteger los diferentes derechos e intereses colectivos allí tutelados, y de otra los derechos fundamentales de las personas, uno de ellos el de formar una familia, el cual está consagrado en la Constitución Política[12] y desarrollado por la ley civil[13].

Se detiene la Sala a analizar el contenido de la condición del cónyuge o compañero permanente que solicite la tarjeta de residente temporal, y de los requisitos de vivienda adecuada y capacidad económica para el sostenimiento en el Archipiélago.

La forma como está redactado el literal a del artículo 3° del decreto que se estudia, hace referencia al derecho a obtener la residencia de quien, como cónyuge o compañero permanente, de un residente, ha residido en forma temporal por 3 años. Las preguntas de la consulta hacen referencia a la solicitud del cónyuge o compañero para habitar en las Islas como residente temporal, lo que excluye que el peticionario tenga derecho a ser residente por su origen o haya adquirido el derecho de residencia por razón distinta a la del matrimonio o la convivencia.

Bajo la premisa que se deja sentada, la norma regula estas dos situaciones: a) Uno de los cónyuges es residente en el archipiélago, y el otro desea convivir permanentemente con él, porque es su obligación legal (artículo 178 y 179 del código Civil) y b) Uno de los compañeros permanentes es residente en la Isla y el otro desea convivir con él. Necesariamente uno de los cónyuges o de los compañeros permanentes debe ser residente permanente, o de lo contrario no puede darse la posibilidad de acreditar este requisito legal, como ocurriría si uno de ellos es residente temporal y el otro desea también habitar temporalmente en el archipiélago.

En relación con la primera de estas hipótesis, que un residente esté casado con una persona no habitante del departamento, no hay problema en la prueba de este hecho, puesto que el matrimonio nace del respectivo contrato que se prueba con el correspondiente certificado del registro civil, y es a partir de su celebración que surgen los derechos y obligaciones mutuos entre cónyuges. De esta forma, la acreditación del requisito es simple, y la Oficina de Control de Circulación y Residencia tiene que aceptar esta prueba como suficiente.

El problema surge cuando se trata de los compañeros permanentes, pues según el artículo 1° de la ley 54 de 1990, la unión marital de hecho es la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular, y el artículo 4° de esta misma ley expresa que “la existencia de la unión marital de hecho se establecerá por los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil y será de conocimiento de los jueces de familia en primera instancia”. Esta unión puede haber sido declarada por un juez a partir de los dos años de convivencia, y en este caso ésta será la prueba que se debe acreditar ante la Oficina de Control de Circulación y Residencia. Cuando no medie declaración judicial, la prueba de la convivencia se hará ante dicha Oficina por “los medios ordinarios”, de manera que será este organismo departamental el que deberá valorarlos y darles la fuerza probatoria que se desprenda de ellos, según las reglas de la sana crítica.

Pasando a los requisitos de vivienda adecuada y capacidad económica para el sostenimiento del peticionario de residencia temporal, en los antecedentes de la norma se lee que el Gobierno Nacional, por conducto del entonces Ministro de Gobierno, presentó a la Comisión Especial Legislativa el proyecto de decreto “mediante el cual se desarrolla el artículo 42 transitorio de la Constitución Política”, afirmando en la “Exposición de Motivos”[14], lo siguiente:

“… Señalo, igualmente, la posibilidad de delimitar el ejercicio de los derechos de circulación y residencia y de establecer controles de densidad de la población en el archipiélago, con el propósito de que se desarrolle los instrumentos necesarios para afrontar uno de los problemas más críticos que padece hoy ese departamento, como es el aumento incontrolado de la población, como resultado de inmigraciones de colombianos y extranjeros que buscan en las islas un mejor modo de vida, sin que estas les puedan ofrecer posibilidades reales de trabajo, ni prestarles adecuadamente los servicios públicos básicos. Tal situación ha generado un sin número de problemas de orden social como la alta tasa de desempleo, la aparición de viviendas subnormales, el crecimiento urbano desordenado, los hacinamientos, los aumentos acelerados de tasas de criminalidad, etc. / Esta situación ha provocado igualmente el desplazamiento progresivo de las comunidades nativas y la superposición de culturas que resultan extrañas a los raizales, en perjuicio de su idioma, de sus creencias religiosas, de sus manifestaciones musicales religiosas y artísticas y de los hábitos alimenticios./ Especial daño ha ocasionado al ambiente y a los recursos naturales del archipiélago, ya que la construcción de inadecuadas unidades de vivienda ha ocasionado la destrucción de gran parte de la flora de la isla mayor y la utilización de arena coralina con lo que el equilibrio ecológico y la riqueza natural se han puesto en serio peligro ...”.(Subraya la Sala).

Como puede observarse, la iniciativa gubernamental destaca precisamente la incidencia del incremento poblacional en dos aspectos claves: el trabajo y los servicios públicos básicos, que en el Archipiélago se manifiestan, entre otras situaciones, en altas tasas de desempleo y en viviendas subnormales. De ahí la propuesta de restringir la inmigración, exigiendo la demostración de “vivienda adecuada y capacidad económica” para residir en el Archipiélago. Dado que en los antecedentes de la norma no se desarrollan las características de los requisitos que se establecen pero sí sus fundamentos, es pertinente entender que ellos apuntan a lograr que la permanencia en el territorio del Archipiélago se dé en condiciones que además de mirar las necesidades básicas de la persona para desarrollarse dignamente, preserven los recursos de ese territorio, contribuyan a su mejoramiento y reduzcan el impacto inherente al crecimiento de la población.

En esta perspectiva, el estudio en cada caso concreto podrá auxiliarse con la interpretación gramatical de los requisitos en comento. Así, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española “adecuado”, se define como lo “apropiado o acomodado a las circunstancias u objeto de alguna cosa”, y “capacidad”, entre otras acepciones tiene la de “aptitud o suficiencia para una cosa”.

Ahora bien, las preguntas formuladas a la Sala llevan implícito un tema que se procede a estudiar, que es el relativo a quién debe ser el titular de la vivienda adecuada y de la capacidad económica, es decir, si el peticionario de la residencia temporal debe demostrar que él mismo posee estos requisitos, o si cabe la demostración de que su cónyuge o compañero los posee y por lo mismo son suficientes para ambas personas.

En relación con el matrimonio, dado que una de las obligaciones entre los cónyuges es la de socorrerse y ayudarse mutuamente, y además cada uno de ellos tiene derecho a ser recibido en la casa del otro (artículos 176 y 178 del Código Civil) es lógico que la demostración de la vivienda y la capacidad económica debe ser mutua, esto es en términos de la familia que se constituye en virtud del matrimonio. En materia de compañeros en una unión marital de hecho, se plantea hasta dónde la acreditación debe ser individual o no. A pesar de la inexistencia de una protección legal (salvo que la unión marital haya sido declarada judicialmente), y dado que según la Constitución Política (artículo 42) la familia también tiene un origen en vínculos naturales, derivados de la voluntad responsable de conformarla debe aplicarse la misma interpretación ya señalada, esto es que la vivienda debe ser adecuada para la familia, así como la capacidad económica; ambos requisitos deben ser probados con referencia a la familia que se ha constituido por los miembros de la pareja y sus hijos en caso de haberlos; y en consecuencia, dichos requisitos bien pueden ser acreditados solamente por el residente o solamente por el cónyuge o compañero que solicite la residencia temporal, o por ambos.

Al estudiar las solicitudes fundamentadas en la celebración de matrimonio o en la conformación de unión marital de hecho, la Oficina de Control de Circulación y Residencia deberá motivar su decisión, tanto en la prueba de la existencia del vínculo invocado – registro civil del matrimonio, sentencia judicial que declare la unión marital o demostración de la convivencia, según el caso -, como en la prueba de que la pareja y la familia así conformada, cuenta con fuentes propias de recursos económicos y con vivienda apropiada para el desarrollo de su vida en común, de manera que a la vez que se respete el derecho constitucional a la constitución de la familia, se dé cumplimiento al régimen especial, también de fuente constitucional, del Archipiélago.

3. Las competencias de la Oficina de Control de Circulación y Residencia y de sus órganos de dirección y administración.

Una de las preguntas formuladas a la Sala se refiere a las posibilidades de reglamentación de la Junta Directiva de la Oficina de Control de Circulación y Residencia. Para el efecto resume la Sala que el decreto 2762 de 1991 creó esta Oficina como parte de la administración del Departamento Archipiélago, “para la realización y cumplimiento de las disposiciones” en él contenidas; dispuso su integración por una Junta Directiva y un Director, y estableció sus funciones.

Sobre los temas que interesan a la consulta, entre las funciones que se asignan a la Junta Directiva (Art. 26) se encuentran: (i) fijar la política de control de densidad poblacional con sujeción a las normas constitucionales y legales vigentes; (ii) aprobar o rechazar los planes y programas de control poblacional que le presente el Director; (iii) fijar los procedimientos para la expedición de las tarjetas de residente, residente temporal y turista; (iv) autorizar el cambio de domicilio dentro del territorio del departamento; (v) ordenar los censos poblacionales; (vi) diseñar e implementar programas para la salida definitiva de personas a fin de reducir la densidad poblacional.

Estima la Sala que siendo un órgano que forma parte de la administración pública departamental, el ejercicio de sus atribuciones está sujeto a la Constitución y a la ley, como la misma norma lo ordena, y además, a las reglas generales de responsabilidad de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva. Este marco jurídico tiene además un fundamento constitucional expreso y específico que corresponde a las finalidades de interés general que inspiran el régimen especial del Archipiélago por las razones geográficas, socioeconómicas, culturales, que son exclusivas de ese Departamento y que en términos generales se recogen en el decreto 2762 de 1991 cuando establece las restricciones al derecho de circulación y a las condiciones bajo las cuales es factible residir en su territorio. Tales condiciones corresponden a hechos que, en todos los casos, exigen prueba, por ser constitutivos de derechos personales sobre los cuales deberá decidir el Director, de manera razonada. Todo lo cual conduce a que el procedimiento para la expedición de las tarjetas debe incluir necesariamente los medios probatorios de esos hechos, en el entendido de que no se trata de crear pruebas no establecidas en la ley, sino de establecer de manera clara y acorde con las particulares condiciones del territorio, las pruebas que demuestren objetivamente que se reúnen las exigencias del régimen especial según la solicitud de que se trate.

La Sala responde

Con base en las premisas anteriores, la Sala RESPONDE:

I.    En relación con la permanencia de los turistas:

1.            La expresión “al año” contenida en el artículo 17 del Decreto 2762 de 1991 dentro de la cual se enmarcan los plazos de cuatro y seis meses que el mimo artículo establece como de permanencia autorizada a turistas en el territorio del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, debe interpretarse en el sentido de que se refiere al año calendario que inicia el 1º de enero y termina el 31 de diciembre.

2 y 3.      El turista puede permanecer hasta cuatro o seis meses, continuos o discontinuos entre el 1° de enero y el 31 de diciembre.  Entonces, si el turista cumple los cuatro meses durante el año calendario, puede volver a las Islas a partir del próximo 1° de enero siguiente.  Si permaneció menos de esos cuatro meses, puede volver durante el mismo año calendario, por el tiempo restante.

II.  En relación con la residencia temporal por razón de matrimonio o de unión marital de hecho.

1 y 2.      Los requisitos de vivienda adecuada y capacidad económica para el sostenimiento en el Archipiélago, que deben acreditarse cuando se solicita la residencia temporal para el cónyuge o compañero permanente de un residente, pueden ser probados por uno de los miembros de la pareja o por ambos, porque deben referirse a la familia que ambos conforman.  Si ninguno de los miembros de la pareja puede acreditar para su familia, los requisitos de vivienda adecuada y capacidad económica, la Oficina de Con trol de Circulación y Residencia podrá mediante decisión claramente fundamentada en tal circunstancia, negar la residencia temporal del cónyuge o compañero permanente de quien es residente.

3.            Por vivienda adecuada y capacidad económica para el sostenimiento en el Archipiélago debe entenderse disponer por sí mismo o como integrante de una familia, de vivienda y fuente de ingresos, que le permitan el desarrollo personal en condiciones dignas.

4.            En ejercicio de la función de fijar el procedimiento para la expedición de las tarjetas de que trata el decreto 2762 de 1991, la Junta Directiva de la Oficina de Control y Circulación puede señalar los medios probatorios para demostrar objetivamente los hechos y requisitos que el decreto en comento exige, atendidas las especiales condiciones del Departamento y los fines constitucionales del régimen especial.  Lo anterior, sin perjuicio de que el Gobierno Nacional pueda reglamentar la materia.

5.            Los requisitos de vivienda adecuada y capacidad de sostenimiento en el Archipiélago a los que hace referencia el último inciso del artículo 7 del decreto 2762 de 1991, no configuran excepción alguna a las previsiones contenidas en los artículos 178 y 179 del Código Civil; por el contrario, corresponden precisamente a las obligaciones que adquieren los cónyuges de vivir juntos y de subvenir a las necesidades domésticas, sólo que, en el territorio del Departamento deben ser demostradas.

Transcríbase al señor Ministro del Interior y de Justicia y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

GUSTAVO E. APONTE SANTOS

Presidente de la Sala

ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO      FLAVIO A. RODRÍGUEZ ARCE

LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO

Secretaria de la Sala

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