Al examinar el recurso de apelación propuesto por la entidad demandada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que los padres de un soldado regular fallecido en combate pretendían el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, el Tribunal Administrativo de Boyacá decidió inaplicar por inconstitucionalidad el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 que regula las prestaciones a que tienen derecho los familiares del soldado fallecido cuando la muerte se da en accidente o combate o por acción directa del enemigo.
La demanda interpuesta pretendió la nulidad del acto administrativo a través del cual el Ejército Nacional negó el reconocimiento de la pensión solicitada, por lo cual, el Juez de primera instancia decidió acceder a las pretensiones de los accionantes teniendo en cuenta que el artículo previamente referido era inaplicable por eludir el derecho constitucional a la igualdad frente a los oficiales y suboficiales de la entidad castrense, quienes sí gozan de dicha prestación de acuerdo con lo regulado en el Decreto 1211 de 1990.
El recurso de apelación formulado por el Ejército Nacional consideró que la providencia de primera instancia debía revocarse y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta que debía darse estricto acatamiento al principio de legalidad ya que, conforme a aquel, como el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 no disponía el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de soldados regulares muertos en combate, se justificaba la permanencia del acto demandado en el ordenamiento jurídico.
Así las cosas, luego de realizar un recuento de las disposiciones normativas y jurisprudenciales vigentes en nuestro ordenamiento para la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios de un soldado regular, el Tribunal Administrativo de Boyacá planteó que, en desarrollo de los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad laboral, en los eventos en que se produzca la muerte de un soldado regular en servicio activo, en combate o por acción directa del enemigo, entre otras causas, los beneficiarios del causante tienen derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivencia, tal y como lo preceptúa el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990.
De conformidad con lo anterior, precisó la Corporación Judicial que el tratamiento desigual previsto en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 no resulta justificable constitucionalmente, pues la distinción legal entre el personal de las Fuerzas Militares -soldados, oficiales y suboficiales- a efectos de hacerse acreedores a la pensión de sobrevivientes, atenta contra el derecho a la igualdad cuando la muerte se genera por las mismas causas y en consideración a que la prestación pretende la misma finalidad.
Por lo anterior, dando aplicación a los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad laboral, el Tribunal Administrativo decidió inaplicar por inconstitucional el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 y confirmar lo decidido por el Juez de primera instancia, adicionando a la parte resolutiva el descuento del pago por concepto de indemnización por muerte del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, de acuerdo con las reglas de unificación jurisprudencial expedidas por el Consejo de Estado sobre la materia.