El Personero de Sogamoso demandó la nulidad absoluta del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión, suscrito entre el Instituto de Tránsito y Transporte de Sogamoso y Servicios de Transportes y Grúas Reyes Empresa Unipersonal, por haberse en su concepto incurrido en la causal señalada en el numeral 2º del artículo 44 Ley 80 de 1993, pues al haberse realizado por contratación directa, desconoció el principio de transparencia al eludir la realización del procedimiento de selección objetiva, que por regla general debe adelantarse por vía de licitación pública.
El Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia de segunda instancia que confirmó la de primera, señaló que la modalidad de contratos de apoyo a la gestión constituye una excepción a la regla que determina que la contratación estatal debe realizarse por vía de licitación pública. En consecuencia, profundizó en la definición, contenido y características de este tipo de contratación, dado que fue la modalidad que la entidad demandada seleccionó para contratar el servicio de grúa para el traslado de los vehículos inmovilizados en la ciudad al parqueadero autorizado por la entidad contratante.
Indicó que en la Ley 1150 de 2007, fue previsto de manera taxativa que la contratación estatal, por regla general, se realiza por licitación pública, salvo en casos excepcionales los cuales, tratándose de contratación directa, deben ser más estrictos en la verificación de las causales que prevé el numeral 4º del artículo 2º ibídem. En esa medida, señaló que si se realizaba el proceso de selección y contratación por esa vía desconociendo las estrictas condiciones que viabilizan la contratación directa, se estaría incurriendo en una expresa prohibición legal y por ende se encuadraría dicha circunstancia en la causal 2ª de nulidad absoluta del contrato del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.
Así, abordando el caso concreto, analizando el material probatorio y las características que debían atender los contratos de apoyo a la gestión, concluyó en primer lugar el tribunal, que el contratista no estaba efectuando un apoyo o colaboración a la entidad contratante, sino desarrollando en su totalidad una actividad propia de la función de movilidad, en tanto con ello se garantiza el libre tránsito por las vías públicas, al realizar las actividades para las que fue contratado. En otras palabras, de asumir de manera permanente, las 24 horas de los 7 días de la semana, el servicio de grúa y el cobro del mismo, lo cual en términos del Ministerio de Transporte compensa el servicio público de transporte de cosas, en este caso de automotores. Que lo anterior, antes que encuadrar en actividades vinculadas a la referida especie de contrato, se podía asimilar a una concesión de un servicio público que otras entidades territoriales ejecutaban por concesión, previa licitación pública.
Conforme a lo anterior, consideró que resultaba ajeno al contrato de prestación de servicios que la función administrativa fuera asignada al contratista por esa vía, más aún cuando no tenía una vocación temporal y urgente, que permitiera utilizar esta regla exceptiva a la contratación vía licitación pública. No podía, en consecuencia, hablarse de un apoyo, acompañamiento y colaboración, por parte del contratista, sino que de acuerdo con el objeto contractual y analizadas las actividades y obligaciones del contratista, las mismas se asimilaban a la concesión y diferían ostensiblemente de las de las previstas para los contratos de apoyo a la gestión.
Adicionalmente, al realizarse ese proceso de contratación estatal por vía de contratación directa se desconoció lo previsto en el numeral 1º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, pues allí se establece que por regla general se realizará el proceso de contratación por licitación pública, salvo que se trate de una excepción, que en este caso no se dio. En cuanto a la temporalidad, si fue suscrito por 4 años, no podía tenerse como por el "tiempo estrictamente necesario", requerido por la norma para esta clase de contratos, máxime cuando como se dijo era de manera permanente. De otro lado, la operación de los vehículos tipo grúa, requiere de conocimientos técnicos, en la medida que el operario y su auxiliar, deben contar con las destrezas, información y capacidad para remolcar los vehículos infractores. Así mismo, el recaudo de la tarifa implicaba una labor que requería cierta formación e información, aunado al hecho de que en el contrato fuera prevista como obligación mantener una planta de personal suficiente e idóneapara la adecuada ejecución del contrato, garantizando la cobertura y disponibilidad permanente (24/7). Por último, no se contrató el servicio con persona natural sino con una empresa unipersonal, desconociendo la precisa instrucción sobre ello consagrada en el inciso final del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007.
Por todo lo anterior, concluyó el Tribunal que la forma como se adelantó el proceso de selección y se suscribió el contrató conllevó un flagrante desconocimiento a la regla establecida en numeral 1º del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, sobre el imperativo de celebrar los contratos estatales por la modalidad de licitación pública, por lo que se configuró la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, consistente en la celebración de contratos contra expresa prohibición legal.
(Exp:15238333300120140003201. Fecha: 25/05/17))