En el sentido indicado, el Tribunal Administrativo de Boyacá cambió su jurisprudencia ya que a que al resolver pretensiones tendientes a la reliquidación de pensión de régimen de transición de la Ley 100 de 1993, venía sustentando que procedía reliquidar la pensión de los demandantes con la inclusión de todos los factores salariales que hubieran devengando en el año anterior al retiro del servicio, siendo ese periodo el que debía tomarse para efectos de determinar el IBL; posición que se fundamentaba en el principio de inescindibilidad de la norma y en el acatamiento del precedente jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado, fijado en sentencia de 4 de agosto de 2010, y en las reiteraciones que sobre el asunto hizo la Sección Segunda de ese alto tribunal, considerando adicionalmente, que las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional, no resultaban aplicables a los casos aquí debatidos, por cuanto aplicaban únicamente al régimen pensional establecido en el artículo 17 de la Ley 4a de 1992, sin extenderse a otros regímenes pensiónales especiales o exceptuados.
Sin embargo, con la expedición de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU - 395 de 2017, a criterio del tribunal se consolidó la doctrina de esa Corporación adoptada en los fallos mencionados, para estatuir que de manera general, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 conlleva la aplicación del monto, edad, y tiempo de servicio del régimen pensional anterior, y por tanto no incluye el ingreso base de liquidación de la pensión.
A juicio del Tribunal tal determinación obligaba a un cambio de jurisprudencia, pues los jueces de la República deben observar prioritariamente el precedente constitucional, teniendo en cuenta que los pronunciamientos en esta materia se enmarcan en la protección de la norma con mayor nivel jerárquico dentro del ordenamiento jurídico.
Así pues, estimó que si dar una interpretación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, distinta a la señalada en la sentencia SU-395 de 2017 conlleva una violación directa de la Constitución, tomando viable la acción de tutela por violación del precedente constitucional y por violación directa de la Constitución, no tenía sentido seguir aplicando el criterio que sobre el particular había fijado el Tribunal. Es de anotar que este cambio de criterio fue adoptado de manera unánime por la Sala Plena del tribunal en sesión del pasado 14 de febrero de 2018.
En este orden de ideas, para determinar los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación pensionados beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que por lo mismo se le deben aplicar los requisitos establecidos en la ley anterior para su pensión, precisó la corporación judicial que ellos tienen un trato pensional favorable claramente determinado, y que no da lugar a interpretación frente al tiempo que debe tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión y la manera de establecer su monto, pues el régimen de transición contempla la edad, monto de pensión y tiempo de servicio del régimen anterior, debiendo aplicarse las disposiciones de la Ley 100 para las demás condiciones y requisitos necesarios para acceder a la pensión de vejez, esto es, el periodo de tiempo y los factores que se debe computar para la determinación del IBL.
Así, de acuerdo a lo ordenado en el citado artículo 36, el periodo para deducir el IBL de quien se encuentra en el régimen de transición corresponde al promedio de los últimos 10 años de servicio, o al promedio del tiempo que le hiciera falta para adquirir el estatus de pensionado luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 si fuera menor a diez años. Y en cuanto a los factores que allí deben incluirse corresponde entonces remitirse al artículo 21 ibídem
De manera que los factores sobre los cuales se determinará el IBL de los trabajadores cobijados por el régimen de transición, será el promedio de los salarios o rentas, únicamente, sobre los cuales ha cotizado el afiliado.
Concluyó, en el caso concreto el tribunal que siendo la demandante beneficiarla del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quien debía aplicársele la Ley 33 de 1985, no había lugar a acceder a sus pretensiones de reliquidar la pensión de vejez con el promedio de lo devengado en el año anterior al retiro del servicio y con la inclusión de todos los factores salariales, pues el IBL de su pensión que en derecho correspondía, debía establecerse de acuerdo con promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio, y únicamente sobre los factores que realizó cotizaciones en el transcurso de ese periodo y que se incluyan en el Decreto 1158 de 1994.
Es de resaltar adicionalmente que en el caso concreto, en consideración a que previo al cambio jurisprudencial enunciado, las pretensiones de la demanda contaban con un margen de vocación de prosperidad que hacía comprensible el ejercicio de la acción judicial por la parte actora y aun cuando se revocó en su totalidad el fallo de primera instancia, se estimó que no había lugar a disponer condena en costas en ninguna de las instancias.
(Exp. 15001333301220160008701. Fecha: 21-02-18)