En fallo de segunda instancia proferida dentro de una acción popular adelantada en contra de las referidas entidades el Tribunal Administrativo de Boyacá encontró probada la omisión en la que han incurrido en cuanto a la cesión a través de escritura pública de las áreas destinadas a la conformación de verdes, de protección ambiental, vías (vehiculares y peatonales), equipamiento colectivo y espacio público en general de la Urbanización Sol de Oriente del Municipio de Tunja.
En su criterio, dicha omisión ha ocasionado la prolongación en el tiempo de la vulneración de los derechos colectivos de los habitantes de ese sector de la ciudad, en especial el uso y goce del espacio público, en la medida que ha sido la falta de cesión gratuita que estaba en la obligación de realizar la empresa Constructora de Vivienda Social PROVISOCIAL S.A.S., a favor del Municipio de Tunja, la que ha generado que las vías y espacios públicos de dicha urbanización no hayan sido intervenidas para lograr su recuperación, en tanto, algunas vías o bien se encuentran sin pavimentar o en avanzado deterioro, lo cual adicionalmente ha sido la causa eficiente de las constantes inundaciones a que se han visto afectados los habitantes de dicho barrio.
Al respecto señaló que la figura de las cesiones obligatorias gratuitas se constituyen en una contraprestación que se radica en cabeza de los propietarios de terrenos al momento de solicitar el correspondiente permiso para realizar procesos de urbanización o edificación en el municipio, el cual se justifica en los beneficios por ellos obtenidos, como por ejemplo, la plusvalía que generan a su favor tales proyectos. Dichas cesiones obligatorias propenden por promover el uso racional del suelo y facilitar la dotación con cargo a sus propietarios, de la infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios y los equipamientos colectivos a favor de los habitantes de la unidad urbanística.
En el presente caso, como quiera que por parte de la empresa PROVISOCIAL S.A.S., se adelantó el proyecto urbanístico Ciudadela Sol de Oriente, de acuerdo con el parágrafo primero de la artículo 51 del POT, ésta tiene la obligación de ceder a favor del Municipio de Tunja, a título gratuito las áreas requeridas para vías públicas tanto peatonales como vehiculares, incluyendo andenes, separadores de vías y bahías de acceso a parqueaderos públicos así como parques, lo cual no ha ocurrido.
A su turno, el Municipio de Tunja le corresponde el recibo efectivo de las áreas de cesión, obligación que se entiende cumplida con el otorgamiento de la escritura pública que debe ser inscrita en la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos. En tal virtud, encontró el tribunal que no le asistía razón a la empresa PROVISOCIAL al afirmar que las áreas de cesión ya fueron materialmente entregadas a favor del Municipio de Tunja por cuanto según su dicho, las mismas están siendo utilizadas por la comunidad.
Frente a la afirmación de PROVISOCIAL S.A.S., de la imposibilidad de ceder a favor del Municipio de Tunja las áreas necesarias para espacios públicos (vías vehiculares y peatonales, parques, entre otros,) en razón a que por parte de la entidad territorial, no había dado respuesta afirmativa a su petición de exoneración de impuestos, consideró la corporación judicial que ese argumento no estaba llamado a prosperar por cuanto esa condición no tenía respaldo ni en las normas generales que regulan la figura de las cesiones obligatorias gratuitas, así como tampoco en la parte pertinente del POT del Municipio.
En efecto, una de las características sobre las que se edifica la figura de las cesiones obligatorias de las áreas requeridas para vías públicas tanto peatonales como vehiculares, incluyendo andenes, separadores de vías y bahías de acceso a parqueaderos públicos y parques, es su gratuidad, de tal forma que es obligación del agente urbanizador una vez obtiene los permisos y licencias de construcción de la respectiva urbanización, proceder a ceder a favor del municipio tales áreas.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con el Municipio de Tunja precisó que si bien los predios de los que hacen parte las vías públicas y parques de la Ciudadela Sol de Oriente en la actualidad son bienes privados en tanto no se ha procedido a realizar la correspondiente a favor del Municipio de Tunja y en esa medida éste último no podría disponer la inversión de recursos públicos para la recuperación de tales bienes, lo cierto es que a juicio del tribunal, dicha entidad territorial si le asiste responsabilidad en el presente caso por las siguientes razones.
En primera medida, porque el artículo 56 del POT del Municipio, dispone de manera expresa que la cesión de las áreas requeridas para vías públicas tanto peatonales como vehiculares, incluyendo andenes, separadores de vías y bahías de acceso a parqueaderos públicos, a través de escritura pública debidamente registrada, se constituye en un requisito, sin el cual el Municipio de Tunja no podrá expedir el permiso de ventas a favor del constructor. Dicha disposición normativa, fue desconocida por parte del mismo Municipio de Tunja, toda vez que pese a que no se realizó la cesión obligatoria gratuita por parte de la empresa PROVISOCIAL S.A.S., la constructora precedió a realizar la venta del proyecto, precisamente a los actores como damnificados.
En segundo lugar, señaló que no resultaba legal ni constitucionalmente admisible que el Municipio de Tunja, conociendo el incumplimiento por parte de la empresa PROVISOCIAL S.A.S., en la realización de la cesión de las áreas necesarias para las vías públicas producto de la construcción de la urbanización Ciudadela Sol de Oriente, frente a la cual expidió los correspondientes permisos y licencias desde el año 2005, haya permitido prolongar en el tiempo tal irregularidad y pretendiera ahora excusar su obligación de garantizar el uso y goce del espacio público precisamente en su omisión en lograr que se realizara la cesión efectiva de las áreas comunes de tal urbanización.
En conclusión, el tribunal modificó la sentencia de primera instancia indicando que en caso de incumplimiento de la obligación impuesta a la constructora PROVISOCIAL S.A.S, el Municipio de Tunja deberá realizar la respectiva denuncia ante las autoridades penales competentes, por el posible punible de Fraude a Resolución Judicial y de manera concomitante proceda a iniciar el procedimiento ejecutivo fundado en obligación de hacer, con fin de lograr la cesión obligatoria gratuita, único obstáculo para que el Municipio de Tunja proceda a intervenir los espacios públicos (vías y parques) de la Urbanización Ciudadela Sol de Oriente.
(15001333301420150016501. Fecha 13-06-18)