En esta oportunidad se planteó al Tribunal Administrativo de Boyacá determinar si era procedente la nivelación salarial de una servidora pública de la Rama Judicial quien desempeñó el cargo de Asistente Social Grado 02 del Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Duitama con menor asignación salarial al cargo de Asistente Social Grado 01, teniendo en cuenta que los requisitos para ocuparlos eran los mismos y no existía diferencia alguna entre los dos en cuanto a las funciones que debía cumplir quien los ocupaba
Así, la corporación judicial en sentencia de segunda instancia, luego de hacer referencia al origen del cargo de Asistente Social, a la posterior aparición de los Cargos de Asistente Social Grados 01 y 02, a los derechos a la igualdad y al trabajo (a trabajo igual salario igual) frente a la nivelación salarial y de analizar las pruebas, concluyó que había lugar a acceder las súplicas de la demanda puesto que se evidencia el quebrantamiento del derecho a la igualdad de la actora, principio fundamental que se predicaba de aquellos funcionarios que se encontraban en idénticas circunstancias laborales, conforme a las funciones asignadas a cada empleo.
En efecto, encontró la corporación judicial que el cargo al que se pretendía la nivelación salarial tenía funciones idénticas o siquiera similares a las realizadas por la actora cuando se desempeñaba en el de Asistente Social Grado 02. Además, los requisitos para ocuparlos eran los mismos de acuerdo con el reglamento, y debían ser desempeñados en juzgados de la misma especialidad y categoría, aunque pudieran pertenecer a distintos distritos judiciales, circunstancia esta que carecía de toda relevancia a efectos de establecer un trato diferente, que para el caso resulta a todas luces discriminatorio.
Así las cosas, se demostró que la demandante tenía derecho a la nivelación del cargo que ocupaba como Asistente Social Grado 02, con el de Asistente Social Grado 01, por haberse acreditado el quebrantamiento de los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al principio universal de "a trabajo igual salario igual" y a la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades legales.
En este orden de ideas, el tribunal consideró evidente la necesidad de hacer uso del mecanismo de la excepción de inconstitucionalidad para nivelar salarialmente a la demandante ante la ausencia de criterios objetivos de diferenciación, pues solo de esta forma se podía lograr un efectivo restablecimiento del derecho conculcado.
En consecuencia, inaplicó por inconstitucionales y con efecto inter partes, los siguientes actos administrativos: a) Acuerdo No. 186 de 1997 por medio del cual la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura creó en el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Duitama un (1) cargo de Asistente Social Grado 2, y b) artículo 7 del Acuerdo No. 1006 de 2000, por medio del cual la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura creó un Centro de Servicios Administrativos en Itagüí y estableció la planta de personal de los juzgados ubicados en la cabecera del Circuito Judicial de Itagüí.
Teniendo en cuenta lo anterior se ordenó el reajuste anual del salario y prestaciones sociales de la actora, por los periodos en los que desempeñó el cargo de Asistente Social 02, efectuándole el pago de las diferencias salariales y prestacionales que resultaran de dicho reajuste. No obstante, advirtió el tribunal que la nivelación salarial concedida en el fallo, no implica la homologación del cargo de Asistente Social Grado 02 al Grado 01, sino que mientras persistiera la situación anómala que dio origen al litigio o en su defecto la Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial fijara y materializara un criterio objetivo y razonable que justificara la diferenciación salarial, se le debería garantizar a la actora los mismos derechos salariales y prestacionales previstos para el Asistente Judicial Grado 1.
De esta decisión salvó su voto parcialmente la magistrada integrante de la sala, manifestando que no había duda que se vulneraba el derecho a la igualdad dado que no existía razón alguna que justificara la diferencia salarial entre los cargos Asistente Social 01 y 02 y, por ello, se podía concluir que se incurrió en inconstitucionalidad por omisión relativa.
Sin embargo, consideró que la inconstitucionalidad por omisión no se contenía en el Acuerdo No. 186 de 1997 por el cual se creó el cargo de Asistente Social Grado 02 en el Juzgado 2o Promiscuo de Familia y tampoco en el artículo 7o del Acuerdo No. 1006 de 2000 por el cual se creó en el Centro de Servicios Administrativos en Itagüí el empleo de Asistente Social Grado 01 y contempló las funciones, sino en el artículo 1o de esta norma, que creó en la Cabecera del Circuito de Itagüi un Centro de Servicios Administrativos con una estructura de dos cargos de Asistente Social Grado 1. Ello, por cuanto al contemplar ese cargo con grado 01 pero con iguales funciones a las del grado 02, dio lugar a la discriminación injustificada, como se explicó ampliamente en la providencia en la sentencia
Manifestó que el artículo 7o inaplicado, establece iguales funciones para el empleo de Asistente Social 02, entonces lo procedente era ampliar el contenido del artículo 1o del Acuerdo No. 1006 de 2000, de manera que los efectos del grado creado (01) se extendieran al empleo que ocupaba la demandante (02). Señaló que la inconstitucionalidad no se encuentra en las funciones, sino en la falta de inclusión de todos los asistentes sociales en igual grado, es decir, entendiendo que en adelante no existiría un rango salarial diferente para quienes ocuparan el empleo de asistente social pues, lo cierto, era que las funciones de todos eran iguales.
Refirió que cuando se está ante una omisión inconstitucional corresponde al juez ampliar la cobertura normativa para lograr sanear la vulneración del derecho a la igualdad, antes que inaplicar una norma en particular.
Entonces, en este caso concreto, no se trataba de inaplicar por inconstitucionalidad la decisión del CSJ al señalar las funciones del empleo Asistente Social Grado 01 lo cual no es, en sí mismo inconstitucional; y tampoco de considerar inconstitucional la creación del empleo de Asistente Social Grado 02 pues ello tampoco es, en sí mismo, inconstitucional.
De lo que se trataba era de ordenar que el grado de 01 fuera el único contemplado para el empleo de Asistente Social, como sucede en el caso de los empleos que fueron creados en el Centro de Servicios Administrativos en Itagüí, por resultar inconstitucional lo contrario; es decir, que el artículo 1° del Acuerdo No. 1006 de 2000, en materia de los empleos de Asistente Social se aplicara al caso concreto.
Indicó que resultaba ser competencia del Tribunal, al encontrar que la omisión legislativa vulnera un derecho fundamental, acudir a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 187 del CPACA.
En estas condiciones, en su criterio, el restablecimiento del derecho debió ordenar que, como consecuencia de la nulidad se ordenara a la Rama Judicial el reajuste la asignación mensual de la demandante atendiendo lo dispuesto en el artículo 1o del Acuerdo No. 1006 de 2000 para el empleo de Asistente Social Grado 02.
(Exp: 15238333300220130007401. Fecha: 21-03-18)