En tres decisiones recientes el Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de demandas en acciones de repetición, básicamente por falta probatoria y de precisión sobre el hecho doloso o gravemente culposo de las demandas instauradas por las entidades demandantes.
En efecto, en criterio de la corporación existen falencias en las demandas que plantean las entidades a través del medio de control de repetición, pues se están promoviendo sin una técnica jurídica aceptable en cuanto al elemento subjetivo pues no lo encuentra probado para su prosperidad, teniendo en cuenta que la sola existencia de la sentencia condenatoria en su contra no es suficiente.
Explicó que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, para que el Estado pueda beneficiarse de las presunciones establecidas en materia de repetición, tiene la carga de precisar en las pretensiones de la demanda, de manera clara y sin lugar a divagaciones, la modalidad de conducta que imputa, es decir si es dolosa o gravemente culposa, y cuál es la presunción enlistada en los numerales de los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001 de la que se va a beneficiar, dejando sentado en el libelo demandatorio la causa de la presunción.
Aclara el tribunal en esas providencias que respecto a la prueba de la modalidad de la conducta, el actor tiene dos vías: la primera, acudir a las presunciones previstas en la Ley 678 de 2001, siempre y cuando precise en la demanda, de cuál de las causas contempladas en los numerales 5o o 6°se va a beneficiar, y el hecho constitutivo de el dolo o la culpa grave.
Si esto se omite, el actor deberá probar el dolo o la culpa grave del agente, evento en el cual, la carga de la prueba no se invierte, y en consecuencia,al demandado no le corresponde realizar ninguna actividad de desacreditación ya que quien promueve la acción debe generar un convencimiento en el juzgador, consistente en que el demandado, intencional o desprevenidamente, desatendió de forma grosera sus deberes objetivos de cuidado generando un daño antijurídico.
Entonces, la carga de la prueba corresponde en plenitud a la parte demandante, es decir, además de probar los elementos objetivos de procedencia de la acción de repetición, es necesario acredite por medios idóneos y eficaces, que el daño antijurídico se dio como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de la ex agente estatal, tal y como lo señaló la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 6 de junio de 2007, al indicar que: "Se llama la atención a las entidades públicas que ejercen la acción de repetición, con el fin de recordarles que sobre ellas recae la carga de probar los elementos objetivos y subjetivos mencionados vara la prosperidad de la acción de repetición"
(Sentencias: 15001233300020150042100, 15001333300620130008801 y 15001333100620100024001)