La Procuraduría General de la Nación presentó demanda para que se declarara la nulidad absoluta del Contrato de Concesión del Monopolio de Licores No. 001 de 2003 celebrado entre el Departamento de Boyacá y la UNIÓN TEMPORAL LICORANDES S.A. hoy INDUSTRIA DE LICORES DE BOYACÁ S.A.C.I, aduciendo como causales que el contrato se celebró contra expresa prohibición constitucional y legal, con desconocimiento de los principios de publicidad, transparencia, planeación y legalidad, en razón a que se celebró sin contar con la autorización previa de la Asamblea Departamental; no estuvo precedido de los estudios previos de conveniencia y oportunidad; los avisos de la convocatoria a la licitación no fueron publicados en un diario de amplia circulación y no se tuvo en cuenta que el 51% de las rentas obtenidas debían ser destinadas a los servicios de salud y educación.
El Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia de primera instancia analizó en forma amplia cada uno de los cargos propuestos en la demanda junto con el acervo probatorio y encontró que efectivamente fueron varias las irregularidades que afectaron la validez del mencionado contrato al punto que el propio Departamento al contestar la demanda se allanó a las pretensiones.
En efecto, las irregularidades que encontró la corporación para declarar la nulidad del mencionado contrato de concesión en forma sucinta fueron las siguientes:
1. Falta de autorización previa de la Asamblea Departamental al Gobernador de Boyacá para entregar en concesión el monopolio de licores.
Al respecto la Sala halló que el Gobernador de la época, al expedir en los años 2001 y 2002 los decretos por los cuales ordenó la supresión, disolución y liquidación de la Industria Licorera de Boyacá, dispuso retomar el monopolio de licores y ordenó mediante licitación pública seleccionar el contratista y celebrar contrato de concesión para administrar por intermedio de un tercero dicho monopolio, desconoció los preceptos constitucionales y legales, que indican que el Departamento debe ser coadministrado, por la Asamblea Departamental, cómo órgano colegiado que tiene la facultad normativa y de control político, y por el Gobernador, que es el ejecutor, teniendo en cuenta que éste, de manera arbitraria, se atribuyó una función que por ley correspondía al cuerpo colegiado, concerniente a la regulación del monopolio de licores como arbitrio rentístico, disponiendo que el mismo debía ser entregado en concesión a un particular; disposición que debía estar precedida de una autorización otorgada por la Duma. Estos hechos implicaron igualmente la violación del principio de planeación del contrato.
2. Los estudios previos de conveniencia y oportunidad fueron insuficientes.
Para la Sala quedó desvirtuado el hecho planteado en la demanda de que el contrato no estuvo precedido de estudios de oportunidad y conveniencia, pues éstos estaban contenidos en el documento titulado "Estudio situación actual Industria Licorera de Boyacá- Oficio Señor Gobernador, de fecha 17 de octubre de 2002". Sin embargo, encontró que dichos estudios no registraron todos los aspectos requeridos para determinar la forma de entrega en concesión del monopolio de licores, y algunos aspectos no fueron lo suficientemente certeros, como fue el caso del plazo de ejecución del contrato, el cual fue decidido discrecionalmente por el Departamento de Boyacá en 20 años sin ningún sustento. Al respecto precisó que la decisión de otorgar la concesión por un determinado periodo de tiempo, es con el único objetivo de que el concesionario recupere la inversión del capital destinado y se le garantice la obtención de utilidades, por lo que al disponer sobre el tiempo de ejecución de la concesión debe tenerse en cuenta el requerido para esos propósitos, sin olvidar el cumplimiento del objeto contractual; utilidades que en todo caso deben ser proporcionales a la inversión y de ninguna manera arbitrarias.
En este sentido recordó que la exigencia legal de la elaboración de estudios previos se encuentra justificada en evitar la discrecionalidad y arbitrariedad de las entidades o de sus funcionarios a la hora de contratar, pues lo que el ordenamiento jurídico pretende es que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación ni de la mediocridad.
3. Se desconoció el principio de la selección objetiva del contratista.
El hecho de que los avisos de la licitación pública no hubieran sido publicados en un diario de amplia circulación en el territorio de la jurisdicción de la entidad y que el costo de los pliegos de condiciones hubiera sido la suma de $50.000.000, implicó que no existieran más oferentes, además de la UNIÓN TEMPORAL LICORANDES. Es decir, no se tuvo la opción de elegir entre varias, la oferta más favorable para la entidad, desconociéndose de esta manera el principio de selección objetiva del contrato.
4. Las rentas obtenidas por la explotación del monopolio de licores no han sido destinadas a los sectores de salud y educación
Sobre este punto señaló el tribunal que en la cláusula octava del contrato las partes pactaron lo correspondiente a la utilidad que recibiría el Departamento de Boyacá sobre la cuota mínima anual de ventas, indicando textualmente lo siguiente: "La utilidad sobre la cuota mínima anual de ventas será del 5% sobre las ventas descontados los impuestos de impoconsumo e IVA, distribuido así: El 3% sobre ventas para EL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y el 2% sobre ventas será destinado por el CONCESIONARIO en inversiones propuestas en el numeral correspondiente a externalidades generadas y otros macroproyectos que se concerten con la comunidad y el DEPARTAMENTO previstas en el Plan de Desarrollo Departamental…."
A juicio de la Sala, esta cláusula pactada por las partes fue contraria a la constitución y a la ley teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 336 de la C.P. el monopolio establecido como arbitrio rentístico, como es en efecto, el de licores, tiene una finalidad pública social y por tanto las rentas obtenidas en su ejercicio, deben estar destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. Además desconoció lo dispuesto por la Superintendencia Nacional de Salud en el oficio de fecha 29 de junio de 2000, por medio del cual se solicitó la liquidación de la Industria Licorera de Boyacá teniendo en cuenta que "… incumplió el plan de desempeño establecido en la Resolución 149 del 2 de febrero de 1999 y continúa dando perdidas afectando la financiación del servicio seccional de salud de Boyacá", en razón a que dentro de los puntos del plan de desempeño que debían cumplirse era imperativo que se obtuviera una utilidad neta del 15% para el primer año del plan de desempeño, pues textualmente dispuso:"Realizar una reestructuración administrativa y financiera que le permita a la empresa flexibilidad operativa y eficiencia integral para obtener como resultado una utilidad neta del 15% para el primer año del plan de desempeño (1999); estableciendo para cada año la cantidad de dinero que dicha utilidad se dedicara al sector salud, en cumplimiento del artículo 336 de la Constitución Política Colombiana". Por tanto, teniendo claro que el contrato, estuvo precedido de insuficientes y deficientes estudios de conveniencia y oportunidad y que en la elaboración de los pliegos, así como en la celebración del contrato se desconocieron los soportes técnicos y económicos, no quedó claro de dónde concluyeron los contratantes que la utilidad percibida por el Departamento de Boyacá podía ser de un irrisorio 3% que se pagaría directamente y de un 2% que invertiría el concesionario directamente en "externalidades y macroproyectos", generando así para el Departamento de Boyacá un gran detrimento patrimonial, más aun cuando estos recursos debían ser destinados preferentemente a satisfacer los intereses públicos de salud y educación.
En este aspecto, el tribunal consideró importante precisar que de conformidad con la Circular Externa 110 del 20 de noviembre de 2000, proferida por la Superintendencia Nacional de Salud, de las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, por lo menos el 51% deben destinarse a la financiación de los servicios de salud y educación, disposición que luego fue avalada en una decisión del Consejo de Estado.
Lo cierto es que de acuerdo a lo pactado en el contrato de concesión, lo pagado al Departamento de Boyacá por concepto de utilidades, fue tan solo un 3%, lo que como se señaló en precedencia desconoció en primera medida el principio de planeación, como quiera que los estudios técnicos y económicos para determinar el porcentaje que debía pactarse no fueron tenidos en cuenta para la elaboración de los pliegos ni para la celebración del contrato de concesión. Por tanto, que la utilidad fuera de un 3%, más 2% que administraría el concesionario, de acuerdo al contrato, correspondió al ejercicio de la discrecionalidad y/o arbitrariedad por parte del Gobernador, pues éste no tenía ningún sustento técnico, económico ni jurídico para señalar este porcentaje a favor del Departamento de Boyacá, para la explotación del monopolio de licores. Así mismo esta cláusula adolecía de nulidad absoluta conforme al numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es, por celebrarse contra expresa prohibición constitucional o legal, como quiera que es la propia ley la que determina que el 51% de las rentas obtenidas por el ejercicio del monopolio de licores por concepto deimpuesto al consumo, participación porcentual, las estampillas, las utilidades y los derechos de explotación del monopolio deben ser girados a los sectores de salud y educación, y no, como ilegalmente fue pactado en el contrato.
Ahora bien, con extrañeza encontró el tribunal que en el contrato de concesión se pactó igualmente la destinación de un 2% de las utilidades, a lo que se denominó "externalidades y macroproyectos"; porcentaje que de acuerdo a las pruebas allegadas al proceso, el concesionario destinó al apoyo de equipos profesionales de futbol, celebrando para ello "convenio interinstitucional de cooperación y apoyo al deporte el 14 de diciembre de 2004 con el Instituto de Deportes de Boyacá para apoyar la participación del equipo de profesionales Patriotas Futbol Club por valor de $20.000.000". Para la Sala esa fue una cláusula inconstitucional e ilegal en la medida en que la misma atribuía al concesionario la administración de esa inversión.
Por las razones que se han expuesto de manera resumida, el contrato No. 0001 de 2003, celebrado por el Departamento de Boyacá y la UNIÓN TEMPORAL LICORANDES dando en concesión la producción, distribución y venta de los alcoholes y licores destilados, que constituye monopolio como arbitrio rentístico del Departamento, estaba viciado de nulidad absoluta y por tanto así se declaró.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, el tribunal ordenó a la UNIÓN TEMPORAL LICORANDES, hoy INDUSTRIA DE LICORES DE BOYACÁ S.A. C.I., devolver al Departamento de Boyacá los bienes recibidos en arrendamiento, es decir, las instalaciones de las plantas de Tunja, Moniquirá y Frutenza en donde se desarrollaba la actividad de producción, distribución y venta de licores y alcoholes destilados; las fórmulas recibidas para el procesamiento de tales productos y subproductos objeto del monopolio de alcoholes y licores, así como de los bienes muebles, maquinaria, equipos, herramientas, acueductos y redes, líneas de producción y envasado, laboratorios, tanques de almacenamiento y demás equipo industrial, de acuerdo al inventario suscrito, en el mismo estado en que las recibió.
Finalmente, dispuso la compulsa de copias a la Contraloría General de Boyacá, para que investigara las irregularidades presentadas al celebrar el contrato el cual pudo generar un detrimento patrimonial al Departamento de Boyacá.
(15000233100020070047300. Fecha: 17-07-17)