Rama Judicial

En sentencia reciente de segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Boyacá teniendo en cuento lo previsto en el artículo 8^o del Decreto No. 2728 de 1968, en concordancia con los artículos 189 del Decreto No. 1211 de 1990 y 37 del Decreto No. 1793 de 2000, así como los principios de progresividad, favorabilidad e igualdad, concluyó que los actores en este caso tenían derecho al reconocimiento de los mencionados beneficios en razón a que históricamente habían sido concedidos a los soldados, los cuales eran compatibles con la pensión de sobrevivientes y también estaban previstos a favor de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerzas Militares.

En efecto, el tribunal, luego de hacer un recuento normativo encontró que frente a la pensión de sobrevivientes a favor de beneficiarios de los soldados, normativamente existen tres momentos históricos diferenciados desde 1968 hasta la actualidad:

1. Desde la expedición del Decreto No. 2728 de 1968 hasta la expedición de la Ley 447 de 1998: En principio, los beneficiarios de los soldados (conscriptos y voluntarios) no tenían derecho a una pensión de sobrevivientes, pero por vía jurisprudencial fue concedida esta prestación extendiendo la aplicación del artículo 189 del Decreto No. 1211 del 990.

2. Desde la expedición de la Ley 447 de 1998 hasta la expedición del Decreto No. 4433 de 2004: Los beneficiarios de los soldados conscriptos tenían derecho a una pensión de sobrevivientes equivalente a 1.5 SMLMV. Frente a los beneficiarios de los soldados voluntarios no había norma expresa sobre el tema, por lo que el Consejo de Estado extendió a su favor la aplicación del artículo 189 del Decreto No. 1211 de 1990. Acerca de los beneficiarios de los soldados profesionales (creados en el año 2000) no existe jurisprudencia específica sobre la materia; empero, siguiendo la ratio decidendi de la jurisprudencia contencioso administrativa,  también tienen derecho a la prestación por medio de la extensión a su favor del artículo 189 del Decreto No. 1211 de 1990, dado que entraron a reemplazar a los soldados voluntarios.

3. Desde la expedición del Decreto No. 4433 de 2004 hasta la actualidad: Los beneficiarios de los soldados conscriptos mantienen el derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de la Ley 447 de 1998, como lo reitera el artículo 34 del Decreto No. 4433 de 2004; mientras que los de los soldados profesionales tienen derecho a la prestación conforme a los artículos 19 y 22 del Decreto aludido.

Por otra parte, señaló el tribunal que en cuanto a los derechos al ascenso póstumo, a la compensación por muerte y al pago pago doble de cesantías en los eventos de muerte de soldados profesionales en combate o por acción directa del enemigo, la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha aclarado su aplicación en el tiempo. Empero, esta Corporación considera que el Decreto No. 2728 de 1968 se encuentra plenamente vigente y cobija a ese personal por varias razones.

En primer lugar, porque el Decreto No. 4433 de 2004 circunscribe su ámbito de aplicación al régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública (art. 4), lo que implica que no modificó el régimen de prestaciones de los mismos, incluyendo los demás beneficios que se causan con la muerte a favor de los beneficiarios de ese personal. En ese sentido, el silencio de su artículo 19 no puede entenderse como la desaparición de las prestaciones diferentes a la pensión de sobrevivientes que se causan con la muerte en combate del soldado profesional.

Igualmente, aun cuando el Decreto No. 1794 del 2000 "Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares'' no menciona los derechos al ascenso póstumo, la compensación por muerte y el pago doble de cesantías en los eventos de muerte en combate o por acción directa del enemigo, lo cierto es que el artículo 8^o del Decreto No. 2728 de 1968 hace alusión a los soldados y grumetes sin efectuar distinción alguna y no contradice el artículo 37 del Decreto No. 1793 de 2000. Al respecto, el hecho de que los soldados profesionales fueran creados en el año 2000, esto es, aproximadamente tres décadas después de la expedición del referido Decreto No. 2728 de 1968, no significa que no cobije a ese personal, debido a que se trata también de Soldados y no de Oficiales o Suboficiales.

Además, el aludido artículo 8^o del Decreto No. 2728 de 1968 no ha sido derogado expresamente ni de forma tácita; esto último en razón a que no se opone a los Decretos Nos. 1793 y 1794 del 2000 o 4433 de 2004. Sobre este punto, podría argumentarse que el artículo 19.2 del Decreto No. 4433 de 2004 no hizo alusión al ascenso póstumo, como sí se observa en el artículo 19.1, o que el efecto útil de aquel implica que ese beneficio no existe; empero, aceptar esas interpretaciones llevaría a vulnerar el principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, que ha sido conceptualizado por la Corte Constitucional.

Así las cosas, conforme se explicó, históricamente se han considerado compatibles los beneficios del Decreto No. 2728 de 1968 con la pensión de sobrevivientes (excepto para los conscriptos, dada la naturaleza de su servicio), de modo que no hay razón para considerar que la prescripción expresa de la segunda a favor de los beneficiarios de los soldados profesionales tuvo la virtualidad de desmontar las prerrogativas consagradas en el decreto aludido, lo cual implicaría un retroceso frente a la protección contemplada en los casos de muerte en combate o por acción del enemigo.

De igual forma, no puede pasarse por alto que actualmente el personal que conforma los demás grupos que integran la Fuerza Pública goza de beneficios semejantes.

Bajo esta perspectiva, los beneficiarios de los soldados conscriptos no reciben compensación económica adicional a la pensión de sobrevivientes por expresa disposición legal (par. 1 art. 1 L 447/1998). Por su parte, los beneficiarios de los alumnos y estudiantes de escuelas de formación, aun cuando éstos no son ascendidos, perciben una compensación calculada con base en un grado de un Cabo Segundo del Ejército Nacional (Suboficial) o Subteniente de la Policía Nacional (Oficial), según el caso. Finalmente, los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional y los Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional son ascendidos póstumamente y sus beneficiarios perciben una compensación económica y el pago doble de las cesantías del causante.

Ahora bien, la vinculación de los soldados conscriptos surge por mandato constitucional y es estrictamente temporal, de modo que un trato diferenciado prima facie resulta válido. Lo mismo puede decirse de los estudiantes y alumnos que pertenecen a las escuelas de formación quienes en estricto sentido aún no han ingresado a la estructura de la institución militar o policial (y, en todo caso, perciben una compensación calculada con base en un grado superior). Sin embargo, los soldados profesionales hacen parte de la planta de personal del Ejército Nacional y su situación laboral está regulada legal y reglamentariamente, lo cual los asemeja a los Oficiales y Suboficiales (por esa razón la jurisprudencia del Consejo de Estado, como se advirtió, ha extendido los efectos del Decreto No. 1211 de 1990 a su favor); razón por la cual no resulta justificable un trato menos favorable, más aun teniendo en cuenta la causa del fallecimiento.

(Exp: 15001333301020140013601. Fecha: 7-08-17)