Si bien fue contemplada la prima de navidad para el soldado profesional en actividad, dicho factor salarial no fue tenido en cuenta como partida computable para la determinación de la asignación del retiro del soldado profesional de conformidad los artículos 13 y 16 del Decreto 4433 de 2004, contrario a lo regulado para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares a quienes sí se les tiene en cuenta dicha partida.
Al respecto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia del 14 de noviembre pasado, advirtió que tal regulación no cumplía con los principios, objetivos y criterios plasmados en Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, pues la omisión de incluir la prima de navidad como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales infringe la prohibición de no discriminación y el principio de equidad.
Para la Sala no fue de recibo el argumento esbozado por la entidad demandada de negar la inclusión de la referida prima porque el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 no la enlistaba. Al contrario, indicó que el Ejecutivo, al excluir tal beneficio a través del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, y por ende, del artículo 16 ibídem, y al incluirla para los mismos efectos a los Oficiales y Suboficiales de la misma Fuerza Pública, originó un trato desigual y discriminatorio de cara a los Soldados Profesionales.
Por lo anterior, en atención a los principios constitucionales de no discriminación y equidad, consideró necesario patentizar la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico, dando aplicación al artículo 4o de la C.P y al artículo 148 del CPACA, consistente en inaplicar el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por ser inconstitucional e ilegal frente a los fines de la Ley 923 de 2004, por las siguientes razones:
- Si bien, a los Soldados Profesionales se les reconoce en servicio activo la prima de navidad, es excluido al momento de su retiro.
- En el otro grupo de miembros de la Fuerza Pública, denominados Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, se les reconoce la prima de navidad como partida computable en la asignación de retiro; diferenciación de trato que no es aceptable constitucionalmente, pues los dos grupos, -Soldados Profesionales y Oficiales y Suboficiales-, hacen parte de la misma Fuerza Pública.
Así entonces, atendiendo al texto del artículo 13 constitucional y siguiendo el test de razonabilidad y proporcionalidad que para el efecto la Sala realizó, coligió que el trato desigual plasmado en la no inclusión de la partida de la prima de navidad para efectos de liquidar la asignación de retiro al Soldado Profesional y quien tiene una remuneración inferior frente a los Oficiales y Suboficiales, para quienes sí se les tiene en cuenta tal partida, no efectivizaba los principios y derechos constitucionales referenciados, como tampoco existía proporcionalidad entre el trato diferente, las circunstancias de hecho y la finalidad.
(Exp: 15001333300920150001301. Fecha: 14-11-17)