Rama Judicial

En esta oportunidad, le correspondía determinar al Tribunal Administrativo de Boyacá  si la reducción al 30% del subsidio familiar devengado en actividad por los soldados profesionales, al momento de incluirlo como partida en la asignación de retiro como lo dispuso el Decreto 1162 de 2014, respecto de los Oficiales y Suboficiales a quienes se les conserva como partida computable el 100% de lo devengado por concepto de subsidio familiar, constituía discriminación y desigualdad injustificada que ameritara inaplicar la norma por inconstitucional

Sobre este tema,  se recordó que el Tribunal, en concordancia con los reiterados pronunciamientos del Consejo de Estado, ha ordenado el reajuste de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales con la inclusión de la partida de subsidio familiar en la misma proporción que venía devengando cuando se encontraba activo, esto en tanto se consideró que no existía justificación objetiva para que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 excluyera esta partida al momento de reconocer la asignación de retiro, mientras que el artículo 13 de la misma normatividad incluía tal partida en la de los Oficiales y Suboficiales; ello por cuanto tal diferencia desconocía el objetivo del subsidio familiar.

Así entonces, de manera uniforme tanto el Consejo de Estado, como el Tribunal han reconocido a los Soldados Profesionales que al momento de su retiro devengaban subsidio familiar, su cómputo a la asignación de retiro "en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro'', pues en estos términos es reconocido para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, concluyendo así que tal omisión legislativa contenida en el Decreto 4433 de 2004, resultaba inconstitucional y por ende inaplicable, al ser violatoria del principio de igualdad.

Bajo ese entendido, el análisis descendía a examinar si tal discriminación y desigualdad que fuera concluida por la jurisprudencia, se subsanó con la expedición del Decreto 1162 de 2014 al decidir incluir como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales el subsidio familiar, pero no en un 100% como en el caso de Oficiales y Suboficiales, sino en 30% de lo que devengaban al momento de retiro.

Para el Tribunal no cabía duda que, en aplicación del método de interpretación gramatical, la norma implicaba que la partida de subsidio familiar en el caso de los soldados profesionales, debía ser reducida al 30% de lo devengado en actividad.  No obstante, el asunto en este caso no llamaba a la interpretación normativa, sino a la vulneración del artículo 4ª la Constitución.

Entonces, si en la asignación de retiro de los soldados profesionales no podía excluirse la partida de subsidio familiar que, a diferencia se incluía para los Oficiales y Suboficiales, lo que concluyó el Tribunal fue que al no establecerse la partida de subsidio familiar para aquellos como lo está para estos, permanecía vulnerado el derecho a la igualdad.

Ahora, el criterio de comparación, surgía de la condición de beneficiarios de asignación de retiro; y, en el plano fáctico incluir el 100% de la partida de subsidio familiar para los Oficiales y Suboficiales y el 30% de la misma partida para los soldados profesionales, resultaba claramente desigual; ello en virtud a la diferenciación que al respecto contiene la disposición jurídica.

En estas condiciones, aunque el Decreto 1162 de 2014, hubiera incorporado para los soldados profesionales la partida de subsidio familiar como computable en su asignación de retiro, al establecerla sólo en el 30%, incurrió injustificadamente en un trato desigual, porque los dos grupos - Oficiales Suboficiales y Soldados Profesionales - son asimilables en su condición de personal retirado de las FFMM.

Existía entonces, a juicio del Tribunal, una vulneración al principio de igualdad, toda vez que no se encontraba argumento alguno que justificara por qué a los Oficiales y Suboficiales se les computa tal partida con el 100% de lo devengado al momento del retiro y a los Soldados Profesionales sólo el 30%. Reiteró que, la diferencia de los grados entre oficiales, suboficiales y soldados profesionales, no resultaba trascendental para lograr la validez de tal discriminación en tanto, de lo que acá se trataba era, por el contrario, de la existencia de dos situaciones iguales, una, la finalidad del subsidio familiar y, otra, la situación de reconocimiento en igual proporción de la prestación que permitirá la subsistencia del retirado conforme a sus condiciones de vida o, más precisamente, su mínimo vital.

De lo anterior, resultaba necesario para el caso concreto inaplicar por inconstitucional la expresión contenida en el artículo 1^o del Decreto 1162 de 2014 que dice "el treinta por ciento (30%) de dicho valor", por vulnerar el derecho a la igualdad de los Soldados Profesionales respecto a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, al no hallarse razón alguna que justifique la disminución en el porcentaje del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro.

(Exp: 15001333301020170000601. Fecha: 28-06-18)