Rama Judicial

NOTAS PARA LA ESTRUCTURACIÓN DE UN PROCESO DE REFORMAS A LA JUSTICIA EN COLOMBIA

Por: Consejero de Estado Germán Bula Escobar, Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.                            

"¿Sin la justicia qué serían en realidad los reinos si no bandas de ladrones?". San Agustín

Introducción

Ante la noble iniciativa de escribir para un Liber Amicorum en homenaje de sobra merecido al amigo y maestro Augusto Hernández Becerra, aparecía clara la pertinencia de abordar el tema de la Reforma a la Justicia en Colombia sobre la cual los integrantes de la Sala de Consulta y Servicio Civil y otros miembros del Consejo de Estado sostuvieron animados paliques –por fuera de las labores de salas y secciones- desde fines de 2013.

Ya en los años 2010 y 2011 la corporación había desarrollado trabajos formales y presentado un proyecto que sirvió como insumo a los debates que rodearon la expedición del Acto Legislativo No. 07 de 2011, cuya deriva aún es incierta por cuanto habrá de estarse al fallo del Consejo de Estado en relación con la convocatoria a las sesiones extras en las que el Congreso decidió que no naciera a la vida jurídica. De otro lado en julio de 2014 bajo la Presidencia de Hernández Becerra la Sala de Consulta y Servicio Civil se dio a la tarea de coordinar los trabajos internos del Consejo de Estado en la materia, por honroso encargo de la Sala Plena de la corporación. Augusto Hernández Becerra había sido escéptico,  desde el proyecto presentado en 2011 –con insuficiente consenso en realidad mirado ex post facto-, en relación con actitudes proactivas de la corporación frente a la coyuntura reformista. Quizá esa prevención tenía fundadas raíces en su larga experiencia como asesor de reformas del Estado.

¿Qué hacer entonces con el encargo de la sala plena? En reunión sostenida a comienzos de agosto de 2014 con los miembros del Consejo más activos en punto a los temas de reforma -que asistieron a varias reuniones en virtud de convocatoria general para el efecto-, se acordó presentar a la Sala Plena la postura unánime de que en efecto la corporación no debía proponer proyectos en esta ocasión sino continuar con su tarea permanente de estudiar los temas de la justicia -y hacerlo de forma intensa y focalizada por supuesto durante  la coyuntura reformista-. Con base en esas reflexiones la corporación estaría preparada para afrontar cualesquiera requerimientos y debates emergentes en el curso de los próximos meses, sin perjuicio de que eventualmente pudiese hacer propuestas concretas en este o aquel tema acerca de cuyo tratamiento la sala plena de la corporación hubiese logrado un sólido y fundado consenso.

A esta línea de acción se llegó luego de revisar la infausta manera como el proyecto y la participación del Consejo de Estado en 2011 habían sido usados por otros actores para entremezclar y confundir cuestiones ajenas a la corporación, y de verificar cómo se afectó por entonces la imagen de los Magistrados a quienes se quiso retratar cual si hubiesen actuado en su propio interés especialmente en los temas de alargar períodos y edad de retiro.

En fin, en las circunstancias actuales -que lo seguirán siendo por un periodo considerable- al Consejo de Estado le es aconsejable mantener extrema prudencia en dirección a salvaguardar los avances de la justicia en Colombia, al tiempo que hacer aportaciones en torno a las reformas específicas que puedan ayudar a mejorarla. Debe agregarse que en todo caso la línea adoptada por la corporación para la coyuntura no empece a que el Consejo de Estado y la Sala de Consulta y Servicio Civil conserven intactas sus respectivas funciones constitucionales y legales  de "Preparar y presentar proyectos de actos reformatorios de la Constitución y proyectos de ley" (Art. 236, numeral 3, de la C.P.), y "Preparar a petición de la Sala Plena del Consejo de Estado o por iniciativa propia proyectos de acto legislativo y de ley" y "Realizar los estudios que sobre temas de interés para la Administración Pública la Sala estime necesarios para proponer reformas normativas" (Art. 112, numerales 3 y 5, del CPACA).

Mientras se escribían estas notas solo se sabía que el Gobierno del Presidente Santos estaba estudiando la posibilidad de impulsar en el Congreso una reforma de importantes alcances, y que distintas fuerzas políticas tenían o estaban estructurando propuestas para participar en el debate. Sin embargo el tema específico de la justicia empezaba a menguar. El nuevo Ministro de Justicia manifestó que centraría su interés en las reformas que apuntaran a mejorar la justicia para el ciudadano y, en fin, reformas constitucionales importantes en lo que hace a la Rama podrían no ser objeto de debates prioritarios en el Congreso: otros asuntos en su agenda serían eventualmente considerados de mayor importancia.

Por otra parte era obvio al inicio de este trabajo que cuando el Liber Amicorum fuese entregado al homenajeado profesor, cualquier reforma apenas si estaría dando sus primeros pinitos, y se podía barruntar que para entonces estaría presente una inveterada y difícilmente evitable debilidad metodológica del ámbito político colombiano consistente en discutir sobre los medios –en este caso textos de normas constitucionales- más que sobre el propósito general y los objetivos específicos por alcanzar, y la adecuación de los medios propuestos al logro de esos propósitos y objetivos.

El complejo adanista también se podía adivinar desde entonces y traía a la memoria el sabio consejo campesino de que antes de tumbar un muro es mejor preguntarse por qué fue puesto allí. Pasadas las elecciones ha bajado el tono de las propuestas de arrasamiento y borrón, pero en cualquier momento podrían recuperar los ánimos. En fin, las anteriores razones resultan suficientes en orden a incursionar en la propuesta de abordar el tema de las reformas de la Justicia en Colombia en clave de proceso, adelantando para el efecto piezas y reflexiones que puedan servir como referente para un debate por su naturaleza siempre "inacabado".

Por los días en los que se hizo entrega de este trabajo, el gobierno presentó el "PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO No 018 de 2014" y como es natural cada día trae un afán y una noticia distintos en desarrollo del debate parlamentario correspondiente. Véase cómo registra "La silla vacía" dicho fenómeno a fines del mes de septiembre:

"La discusión sobre el proyecto de equilibrio de poderes continúa y a medida que avanza, se vuelve más una amalgama de reforma política y judicial.

Los nuevos cambios aprobados, en la primera de ocho instancias ayer, incluyen que las listas al Congreso sean cerradas y con forma de cremallera (es decir, hombre-mujer-hombre-mujer), la prohibición de que se reelijan los encargados de las ías (Contraloría, Defensoría, Fiscalía y Procuraduría) y -por enésima vez- la muerte del Consejo Superior de la Judicatura. Habrá que ver lo que el nuevo día de debates traerá a la mesa." [1]

Se advierte pues que el presente trabajo no se detendrá en las contingencias del debate corriente hoy. Su propósito de servir de referente para un enfoque de reforma como proceso de largo aliento, así lo permite. Las metodologías que subyacen a este trabajo y a sus propuestas se enmarcan en general en el enfoque de pensamiento sistémico y apuntan en todo caso a la construcción de un sistema capaz de aprender y adaptarse [2]. Para un sistema organizacional con capacidad de aprendizaje los procesos de reformas "inacabados" implican un círculo virtuoso de mejoramiento continuo y no uno vicioso como el que pareciera vivirse en lo que respecta a las reformas en Colombia.

Los trabajos del Consejo de Estado en los días que corren, por decisión de la corporación,  procurarán ser explícitos en lo que hace a nombrar tanto el problema por resolver como el pronóstico esperado en cada punto concreto, a sabiendas de la inexistencia de diagnósticos integrales de buena calidad sobre los cuales se pudiese lograr un consenso. No es plausible la hipótesis de un fino modelo mental compartido sobre la Justicia, dadas las obvias y saludables divergencias en el seno de la Rama Judicial. Así pues los apuntes que se ofrecen a continuación son de la responsabilidad exclusiva del autor y no comprometen al Consejo de Estado, a la Sala de Consulta y Servicio Civil o al homenajeado profesor Hernández Becerra, sin perjuicio de que debe a todos ellos incontables aportaciones sin las cuales no hubiese sido posible pergeñarlos.

En este trabajo no se proponen textos regulatorios de ningún nivel. El término justicia se utiliza indistintamente, razón por la cual se encarece al lector entenderlo en contexto: en ocasiones significará un valor mientras que en otras deberá leerse como el aparato, la Rama, el resultado operacional, etc. Se coincide en todo caso con el punto de vista de la Comisión de Reforma a la Justicia en el sentido de tener como un principio fundamental el siguiente: "la Justicia es un elemento esencial del Estado Social de Derecho que involucra diversas autoridades e instituciones del Estado colombiano". En efecto, a la pregunta sobre qué dominios tiene en mente la gente cuando usa expresiones como "se hizo justicia", o "en este país no hay justicia", habría que responder que a más de la Rama tienen que ser colacionadas las "ías" (Contraloría, Procuraduría, Defensoría, Fiscalía), la Policía, las FF.AA., las Alcaldías, las CAR, las Superintendencias, el ICBF, el Congreso, y suma y sigue. También hay coincidencia en lo que respecta a que se "requiere el desarrollo del principio constitucional "de la colaboración armónica" de las Ramas del poder público" [3]. En lo fundamental este trabajo versa sobre asuntos atinentes de manera específica a la Rama Judicial y tocará los siguientes temas:

1. Sobre el observador y lo que afecta su observación

2. ¿Qué se pretende significar en concreto cuando se califica la situación como de crisis? La cuestión de los indicadores y los estándares que se esperan de la justicia

3. Tratar la enfermedad para salvar al paciente

4. Una reforma constitucional o una reforma integral de la justicia; una mezcla con reforma política; una Misión sobre Justicia; o un proceso de reformas y mejoramiento continuo y por etapas

5. Principios y criterios

6. El muy sensible (y complejo) tema de la congestión: la complejidad por absorber

7. La función electoral de las Altas Cortes

8. Sobre el Consejo Superior de la Judicatura

 1.      Sobre el observador y lo que afecta su observación

¿Por qué se dice que es necesaria una reforma a la justicia? Siempre que se clama por un cambio en determinado sistema debe entenderse que dicho clamor se fundamenta en una percepción intensa sobre la presencia de elementos negativos que afectarían de manera grave el funcionamiento de ese sistema. En el caso de la justicia en Colombia de manera sintética se puede afirmar que hay alta percepción de: Mora; Congestión;  Ineficiencia; Inconsistencia; Corrupción.

En consecuencia, ¿para qué reforma a la justicia?

Es de suponerse que la superación de los cinco elementos negativos tendría por objeto lograr una pronta y cumplida justicia para la ciudadanía, signada por alta probidad de los jueces y del sistema, y una razonable predictibilidad del sentido de los fallos por venir teniendo en cuenta la Constitución y el resto de legislación positiva, y la jurisprudencia asentada.

Como se observa sin esfuerzo este razonamiento implica una percepción que, de facto, trae de la mano un diagnóstico sobre la base del cual van a construirse luego las propuestas. De ahí que resulte forzoso dar un paso atrás y preguntarse por la manera como se ha venido formando la percepción sobre la justicia en los tiempos que corren. El Presidente de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado Jesús Vall de Rutén, presentó el pasado 15 de agosto una interesante ponencia al respecto [4], en la que cita a Daniel Kahneman y su "heurística de la disponibilidad" [5] para develar la formación de círculos viciosos que entretejen la formación de la opinión pública y que habrían llevado a la siguiente situación:

 "(…) la exposición mediática de la justicia asienta en el imaginario colectivo la idea de que esta es la causa de casi todo problema social y en términos jurídicos, la explicación plausible de todo desconocimiento o violación de derechos en la sociedad. La heurística de la disponibilidad sería también la explicación de que el conglomerado social albergue la creencia de que las verdaderas causas de los problemas que afronta la administración de justicia en términos de contenido de las decisiones, cobertura y prontitud, obedecen a los asuntos que de ordinario los medios se encargan de comentar, asuntos que en muchos casos no corresponden a los aspectos estrictamente misionales, sino a tópicos por entero periféricos cuando no enteramente triviales (… ) a diferencia de lo que ocurre con la actividad económica, e incluso con la deportiva, la gestión judicial y en general la jurídica no ha recibido de los medios el favor de dejar el análisis en manos de una crítica especializada. Cualquiera puede avanzar sus diagnósticos o conclusiones sobre la justicia, sin restricción ni reato alguno. Incluso bienintencionados comentaristas económicos, que en el campo de su disciplina se guardan de destacar el carácter opinable de los conceptos y predican la imposibilidad de avanzar predicciones definitivas, cuando fungen de comentaristas judiciales develan el privilegio sobrenatural de conocer de antemano todas las respuestas acertadas, y le atribuyen al fallador de turno aviesas intenciones, en caso de que ose apartarse de su iluminado criterio."

2.      ¿Qué se pretende significar en concreto cuando se califica la situación como de crisis? La cuestión de los indicadores y los estándares que se esperan de la justicia

Afirmar que hay crisis en una determinada situación, proceso o sistema implica, claro está, hacer un juicio. Todo juicio resulta de una comparación entre lo que la observadora percibe y lo que esperaría de esa situación, sistema o proceso. Por otra parte, quien observa percibe las cosas de acuerdo con su estructura, historia, circunstancias y disposición emocional, por una parte, y por otra, maneja a su manera el indicador que tiene en mente como límite a partir del cual le emerge  la contrariada disposición de ánimo que le lleva a señalar como crítica una determinada cuestión. De allí que exista diversidad de opiniones y haya personas que ven una simple crisis donde otras observan crisis gravísima, mientras algunas quizá más afectadas y contrariadas ven fractura institucional y unas últimas solo ven una situación desafiante consistente en un quiebre de normal ocurrencia que puede resolverse sin que sea motivo de alarma extrema.

Si el indicador para la persona A consiste en que se está en crisis cuando hay ventas mensuales inferiores a cien millones, o se tiene un  número de enemigos en el aula escolar superiores a 10, o un ingreso familiar inferior a cinco millones, o alumnos matriculados inferiores a quinientos, mientras que para la persona B la crisis comienza en ventas debajo de cincuenta millones (en la empresa), 7 enemigos (el estudiante), ingreso de tres millones (la familia), o matrícula inferior a doscientos (la escuela), respectivamente según el ejemplo, es obvio que habrá desacuerdo sobre cuándo se está o no en crisis.

El Secretario General de la Universidad de Antioquia, Luquegi Gil Neira, en reciente artículo muestra cómo "desde por lo menos hace treinta años" se habla de crisis de la justicia en el país, asociada a escándalo [6]:

"En Colombia se acostumbra utilizar el término de crisis como muletilla para describir cualquier situación en la que la realidad contradice el funcionamiento normal de las cosas; habitualmente va emparejado al de escándalo, de donde se deriva que todo escándalo termine en crisis y tienden ambos términos a permanecer a lo largo de los años (…) en la década de los 80 ya se advertía que los fenómenos de violencia contra los jueces, la demora en los procesos judiciales y el predominio de estructuras paralegales e ilegales administradoras de justicia llevaban a una crisis institucional (…) Durante la década de los 90, el conflicto armado, la congestión judicial, la violencia contra jueces y fiscales, la crisis carcelaria, la corrupción, la falta de presupuesto y la continuidad de aparatos paraestatales e ilegales de aplicación de justicia, fueron tópicos reiterativos no solo de esa década, sino que han perdurado a lo largo del presente siglo"

El problema se complica si además la información no es "dura" y cuantitativa y por tanto se trata de apreciaciones altamente subjetivas. Y, aún con información sistemática y compartida, se tiene que las observadoras A y B perciben de manera diferente lo que está sucediendo. No es aceptable entonces que cada actor afirme sin más que la gravedad que él o ella asignan a la crisis es "objetiva", y debe recordarse que, como ha sostenido con brillo Humberto Maturana [7], cuando alguien reclama e interpela a otro para que "sea objetivo", en realidad lo que pretende es que esa otra persona vea las cosas como él mismo las ve.

Hay crisis en la justicia en Colombia, es el decir y sentir generalizado según las encuestas y los medios, juicio de valor que va desde ver crisis a secas hasta fractura institucional, pasando por diversos grados. Eso significa que se está en presencia de la observación de unos hechos que, comparados con el indicador esperado, muestran a esa opinión y a esos medios que la situación se pasó del límite máximo tolerable. Uno de los elementos de la comparación, a saber los hechos negativos que se han  observado como propios de la justicia de los últimos tiempos, con independencia de los matices que configuran la manera particular en que cada observadora los ve o los lee,  no ofrece mayores complicaciones filosóficas. El otro extremo, vale decir el indicador o los indicadores contra los que se comparan aquellos hechos negativos, merece ser analizado con detenimiento.

Sin rodeos puede afirmarse que el rasero con el que la opinión y los medios miden a la justicia para efectos de calificar la situación actual como crítica, es afortunadamente alto. El país quiere Probidad, Dignidad, Eficiencia y Calidad respecto de su justicia, y es a eso a lo que hay que apuntar sin ambages. Si en el pasado también hubo jueces corruptos e indignos, y si la congestión judicial es asunto que se remonta décadas atrás, eso no debe confundir ni arredrar a nadie; la consigna correcta es coger el guante de la opinión y los medios que claman por mejoramientos radicales y niveles elevados en la justicia. Si hay corrupción y abusos en el sector privado, en el Ejecutivo, la Policía y las Fuerzas Armadas, el Congreso, las Alcaldías de elección popular y otras instituciones, o si también exhibe problemas la justicia de otros países, tampoco habrá nadie de parapetarse detrás de comparaciones mediocres con esas realidades "objetivas" para hurtarle el bulto a la invitación que la ciudadanía de hecho plantea alrededor de altos indicadores y alto desempeño. Por el contrario, los jueces tendrían que sentirse inmensamente honrados porque la Nación le haga a la justicia exigencias en altos niveles. ¡Ah!, claro, de seguro la ciudadana y el ciudadano consecuentes aspirarán también a que el resto de la población se cuestione sobre cuánto exigirle a otras instituciones, pero esa es harina de otro costal.

El hecho es que la Nación parece representar la  metáfora de la rana hervida en lo que hace a algunas instituciones: la rana se cocina si la temperatura del agua se va subiendo gradualmente, en la medida en que se va acostumbrando a ella (por homeostasis); en cambio, en la metáfora, la rana salta y salva la vida si se la intenta someter de súbito al agua hirviendo. Se exige bastante poco de instituciones que se han ido descomponiendo durante años, y una parte de la ciudadanía les acepta su actual desempeño e inclusive contribuye en buena medida a la descomposición del sistema no solo con sus acciones al margen de la legalidad, y con el silencio, sino con su voto en las urnas. Pero al propio tiempo y en paradoja apenas aparente, el pueblo en su conjunto no ceja en sus aspiraciones por un mejor país. Así pues, cuando la Nación exige nivel alto a la justicia también indica que en ella y desde ella (era tesis del fallecido líder conservador Álvaro Gómez) hay  esperanzas de cambio para Colombia; esa esperanza es cónsona con la elevada exigencia que se le hace y cónsona también con la percepción de que la justicia sí puede. Se plantea aquí esta lectura propositiva no solo por su coherencia sino por cuanto permite acción exultante y concreta.

La coincidencia con los autores del Código Iberoamericano de Ética Judicial y su Exposición de Motivos, cuando se refieren a los objetivos de la ética judicial, es notable:

"(…) Alcanzar lo que podría llamarse el "mejor" juez posible para nuestras sociedades. La ética judicial incluye los deberes jurídicos que se refieren a las conductas más significativas para la vida social, pero pretende que su cumplimiento responda a una aceptación de los mismos por su valor intrínseco, esto es, basada en razones morales; además, completa esos deberes con otros que pueden parecer menos perentorios, pero que contribuyen a definir la excelencia judicial. De lo cual se sigue que la ética judicial supone rechazar tanto los estándares de conducta propios de un "mal" juez, como los de un juez simplemente "mediocre" que se conforma con el mínimo jurídicamente exigido." [8]

3.       Tratar la enfermedad para salvar al paciente

Ahora bien, es posible escandalizar y rasgarse las vestiduras hasta el cansancio con honestidad o por el simple ánimo de aparecer en primera plana y cobrar celebridad. Pero deben advertirse algunos peligros como el que se deriva de no proponer soluciones concretas o exhibir un ramillete de propuestas voluntaristas sacadas del cubilete mágico, sin estudio ni fundamento, buscando obtener simpatías derivadas de la embriaguez reformista y el escándalo; o la emergencia de propuestas en clave de radicalismo que a la postre solo  lograrían desordenarlo todo sin que se adviertan disposición ni capacidad para construir sobre lo destruido. El sentido común indica que es mejor no jugar con asuntos tan delicados y complejos como la administración de justicia. Y que los tiempos electorales -en los que el volumen del populismo alcanza su máximo- deben ser vistos como una amenaza para los asuntos que requieren mesura; en ocasiones el afán por sacar votos lleva a proponer la destrucción de instituciones sin mayores miramientos. 

Se puede filosofar sobre la ética y la estética de reformar desde los cimientos una justicia en crisis y darle vueltas al asunto en las alturas hasta el hartazgo. Al final hay que concretar no solo propuestas sino una estrategia ordenada dirigida a obtener frutos, que es precisamente lo que la gente demanda. Después de los aplausos que satisfagan a los fogosos de turno la cuestión específica consiste en hacer las cosas bien. El médico sabio no escandaliza para obtener aplausos de su paciente o de los familiares: de manera precisa y en los tiempos y ritmos que corresponden, receta medicamentos, aconseja u opera sobre la base de diagnósticos serios; su filosofía es "tratar la enfermedad para salvar al paciente", según la antigua sabiduría china. Se quiere una justicia de alta calidad, y eso exige tratar sus enfermedades para llevarla progresivamente a los altos estándares a los que aspira la gente del común.

Debe añadirse que será inevitable encontrar las miserias de otras instituciones a medida que se avance en el diagnóstico serio de la situación. ¡Manes del enfoque sistémico! Que si la gente se condujera con altos estándares cívicos y de convivencia, se comprometiera, eligiera mejor, participara y deliberara, habría mejor democracia; que si el Ejecutivo tuviera a la justicia como un ámbito sagrado no le infiltraría malos elementos como moneda de pago de sus trapisondas políticas; que un mejor Congreso haría las reformas correctas y no generaría suspicacias sobre estar viendo la posibilidad de aprovechar la ocasión en beneficio propio no legítimo, que si la Fiscalía, que si la Procuraduría, que si la Contraloría, y suma y sigue.

Se insiste en que el desafío para la justicia es avanzar hacia los estándares que la gente le pide, en el escenario institucional concreto de Colombia cuyo descuadernamiento no puede ser usado como excusa. Lo que sí es obligatorio es tener presentes las realidades en que el país se mueve en términos reales. ¿Por dónde empezar?

4.       Una reforma constitucional o una reforma integral de la justicia; una mezcla con reforma política; una Misión sobre Justicia; o un proceso de reformas y mejoramiento continuo y por etapas

Como se dejó dicho antes, el nuevo Ministro ha expresado su interés en las reformas que apunten a mejorar la justicia para el ciudadano de a pie y ha declarado su expectativa en relación con la suerte que pueda correr el Acto Legislativo 7 de 2011 como resultado del fallo que se espera del Consejo de Estado en relación con la convocatoria a las sesiones extras en las que el Congreso decidió que no naciera a la vida jurídica.

El Ministro de Justicia saliente dejó una propuesta de intervención inmediata, a la que por estos días se hacen ajustes según informan los medios, y que a todas luces se apoya en  reflexiones hechas entre académicos y jueces de tiempo atrás. Es posible que el gobierno apunte a concentrar la discusión poniendo foco en una agenda acotada, aun cuando se oyen también rumores de una reforma que abarcaría decenas de artículos constitucionales (!?). Las propuestas de la llamada comisión Bonivento y del Consejo de Estado, aun cuando hubiesen abarcado un espectro amplio, hacían particular énfasis en los temas relativos al Consejo Superior de la Judicatura.

Los  medios se muestran a la espera de que los actores políticos hagan las propuestas, y ya se dejaron expuestas las razones por las que el Consejo de Estado ha optado por una actitud de espera activa. Se aspira, claro, a que los proyectos en esta ocasión sean de mejor calidad y estén mejor fundamentados. En el debate que rodeó al Acto Legislativo 7 de 2011, el exconstituyente Hernando Yepes afirmó: "Es nuestro deber llamar la atención sobre la mediocridad de las soluciones propuestas, y sobre la insuficiencia de los diagnósticos." [9]

Por lo pronto se cuenta con un artículo aterrizado en el que Rodrigo Uprimny plantea "distinguir entre lo que podríamos llamar ‘reforma a la justicia', que interesa al ciudadano de a pie, y ‘reforma del control judicial de la política'". Del mismo modo propone que "se cree una especie de ‘Misión sobre la Justicia' (…) que elabore un diagnóstico sólido e independiente sobre el sistema judicial, base para una transformación seria del mismo" [10].

La Rama Judicial está, como quien más, interesada en la reforma a la justicia que beneficie al ciudadano de a pie, dado que al fin y al cabo ese es su oficio diario. En ese sentido se oyen en su seno conceptos favorables a todo lo que sea poner foco en cuestiones concretas, distinguir lo que es de rango constitucional de lo que es legal, reglamentario, presupuestal o meramente operacional, etc., y en fin pasar de la "escandola" al terreno de las soluciones específicas y aterrizadas.

La "Misión sobre la Justicia" que propone Uprimny podría ser un terreno adecuado no solo para acopiar información suficiente y de calidad, sino para desarrollar metodologías académicamente sólidas. Quizá no sea menester esperar a "un diagnóstico sólido e independiente" y haya que ir abordando por etapas el proceso. El propio Uprimny plantea de inmediato "una reforma puntual, pero profunda, que corrija los defectos del diseño institucional de la Sala Administrativa y de la Disciplinaria" [11] (del CSJ). Debe entenderse que desarrollar un proceso de reformas coherente requiere desplegar el enfoque sistémico y que desarrollar un proceso en varias etapas nada tiene que ver con hacer reformas a retazos.

Como en la metáfora médica se trata de aplicar primeros auxilios y medidas inaplazables, con plena conciencia, claro está, de que la justicia requiere tratamientos y cirugías más profundas. Si se la quiere elevar alto, y aquí se ha sostenido que eso es lo que corresponde y lo que la gente desea, no hay duda de que habrá que adelantar intervenciones bien pensadas, bien hechas, profundas y sostenidas, y dentro del marco de un plan de mediano y largo plazo estructurado sobre la base de investigaciones y debates académicos en los que participen de manera virtuosa la Universidad, la Rama judicial, la dirigencia nacional y la ciudadanía. En la medida en que se vayan teniendo paquetes sólidos, se propondrán las condignas reformas sin esperar a que haya consensos totales, los cuales son irrealizables.

Mediante mecanismos democráticos y serios la Nación podrá reformar la justicia paso a paso y de manera concreta, y se seguirá apoyando en ella con creciente confianza –así como lo hace en otras instituciones que exhiben altos estándares de calidad- para reformar aquellos ámbitos institucionales y organizacionales  respecto de los cuales vaya cobrando creciente conciencia sobre la necesidad de abandonar la actitud de aggiornamento y pasar a la acción reformadora en dirección a superar sus propias "crisis".

Las tensiones y dilemas en relación con cuánto, cuándo y cómo reformar instituciones y sistemas organizacionales remiten al tema de la invariancia y el cambio en las organizaciones. Resulta ilusorio pensar en reformas que agoten su propósito en el sentido de que su perfección sea tal que resulten intocables. Al menos desde Heráclito es bien sabido que lo único permanente es el cambio. Los cambios en el entorno de las organizaciones fuerzan a que estas se reformen haciendo uso de su capacidad de adaptación, vale decir de aprendizaje, asunto en el que han recabado una constelación de pensadores entre los que se destacan Checkland, Drucker, Senge, y la escuela de la Cibernética Organizacional creada por Stafford Beer. Esta condición de adaptabilidad, por lo demás, es el arco toral de la viabilidad organizacional entendida como la capacidad de un sistema para sobrevivir de manera autónoma.

Así pues, a la pregunta ¿por qué reformar? se puede responder con optimismo en términos de aprendizaje y viabilidad si los procesos de cambio se conciben y dirigen con fundamento académico; o en clave de pesimismo, si el desgreño y los protagonismos conducen a escenarios del tipo de los suplicios de Tántalo y Sísifo (intentar e intentar, reformar y reformar, y padecer angustia y agonía por nunca alcanzar los objetivos).

Para cerrar este apartado hay que decir que el uso de la pregunta "¿por dónde empezar?", y la tesitura correspondiente con la que se trató la cuestión del qué hacer inmediato, no son del todo adecuados y solo se justifican por razones expositivas. La justicia no es un ente inerte. Es un sistema cuya capacidad de adaptación y aprendizaje se encuentra negativamente afectada por fallas estructurales que tienen que ver con su menguada autonomía. No obstante, reformas como las que constituyen el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso, enseñan que la Rama tiene capacidad de impulsar sus propios cambios. Si a esos cambios no se los acompaña de transformaciones en relación con el gobierno y la administración de la Rama (i.e. la concreción operacional de su autonomía) como las que se vienen proponiendo en los principales proyectos del último lustro –se trata en todos de un común denominador-, se verán llamados a la frustración en cuanto a sus efectos.

El concepto expresado por la Comisión de Reforma a la Justicia en 2010 es un continente adecuado para la presente propuesta de abordar la reforma como un proceso sistemático y sistémico:

"…la justicia, como política de Estado, requiere un sin número de ajustes al mismo tiempo que una trasformación profunda y generalizada, la cual no puede ser llevada a cabo únicamente a través de normas jurídicas, toda vez que es necesario invitar a la comunidad a que participe de manera activa. Para ello, se requiere un compromiso sistemático de largo plazo que, trascendiendo de términos breves y de ajustes puntuales, involucre a todos los actores interesados en ella. Es necesario, entonces, propiciar un gran pacto o acuerdo nacional por la justicia, en el que participen y tengan cabida las fuerzas vivas de toda la sociedad…"[12]

5.       Principios y criterios

El Código Iberoamericano de Ética Judicial y su Exposición de Motivos relevan, en virtud de su general propiedad en el tratamiento de principios, valores y conductas deseables en el desempeño de la función judicial, de la necesidad de recabar in extenso sobre valores normativos para los jueces: Independencia, Imparcialidad, Motivación, Conocimiento y Capacitación, Justicia y Equidad, Responsabilidad Institucional, Cortesía, Integridad, Transparencia, Secreto Profesional, Prudencia, Diligencia y Honestidad Profesional. Por tanto, y en favor de la plena inclusión de las mencionadas materias, han de entenderse aquí incorporados sin perjuicio de los espacios de crítica y mejoramiento que puedan ofrecer como cualquier obra humana. La Comisión de Reforma a la Justicia por su parte había hechos suyos los postulados del Código[13].

Por lo demás debe subrayarse que el significado del término ética en este tipo de códigos está referido al deber ser o, en otras palabras, al dominio informacional. Para el autor de este trabajo, estos instrumentos que se usan en varias profesiones, serían códigos de moral más que de ética. La ética se refiere a la disposición que emerge en el ser en punto a las circunstancias que enfrenta. Francisco Varela en "Ética y acción"[14], ha distinguido con agudeza esta disposición emergente que implica "entrañamiento" axiológico (ético), para contrastarla con aquel actuar en el que se busca lucir bien y ser visto como buen ciudadano -que pertenece al dominio de la moral-. Puede decirse que el dominio de la moral se fundamenta en los valores de determinado tiempo y comunidad, y que el dominio de la ética se relaciona con las virtudes[15]. Esta postura declara conocer la similitud del origen etimológico de "ethos" y "mores", pero parte de observar que moral, de "mores", ha derivado en significar de forma más precisa lo relativo a las costumbres en distintas épocas (o tempora o mores! ¡Oh tiempos! ¡Oh costumbres!).

Hablar de la ética implica proponer juicios de valor y por tanto entrar en el campo de la moral. La ética es asunto de la práctica en la convivencia y es por tanto ética entrañada que, entonces y por tal razón, se enactúa. La ética enactuada, diríase, es la ética en sentido estricto. La ética actuada está más cerca de la moral. En últimas de lo que se trata es de que los valores se expresen en virtudes prácticas, y tal cometido pasa por reformas a la justicia que faciliten la actuación de los operadores y otros actores dentro de esos marcos axiológicos.

En lo que sigue se harán algunos énfasis y se agregarán otras reflexiones sintéticas, de manera que se entiendan como la explícita guía de este trabajo.

a.       Autonomía de la Rama e independencia del juez: requisito del cumplimiento del "derecho fundamental de la población a tener acceso a una justicia independiente, imparcial, transparente, responsable, eficiente, eficaz y equitativa".[16]

Desde tiempos inmemoriales se entiende sin dificultad que la condición de juez o árbitro -de cualquier tipo y en cualquier dominio- implica imparcialidad, y que esta no podría existir allí donde no exista independencia. En Colombia la independencia del juez es asunto más que centenario y no parece estar en discusión como valor jurídico. El principio de independencia se predica "respecto de cualquiera de las partes involucradas en los procesos judiciales concretos"[17]. Asunto diferente, según la terminología que aquí se propone estabilizar, es la cuestión de la autonomía, que se refiere más a la Rama como sistema organizacional y es también indispensable para la garantía de imparcialidad,

La Rama Judicial, entendida como sistema, fue tenida hasta la Constitución del 91 como una Rama heterónoma del poder público en la medida en que su administración estaba deferida al Ministerio de Justicia de manera que el Ejecutivo tenía en sus manos el manejo de sus políticas, presupuesto, planeación y ejecución. Lo que en este escrito se nombra como autonomía –que el Código Iberoamericano llama indistintamente independencia judicial- y las normas que buscan protegerla, "no están dirigidas a situar al juez en una posición de privilegio. Su razón de ser es la de garantizar a los ciudadanos el derecho a ser juzgados con parámetros jurídicos, como forma de evitar la arbitrariedad y de realizar los valores constitucionales y salvaguardar los derechos fundamentales."[18]

La creación del Consejo Superior de la Judicatura –un poco a la manera de España y otros sistemas continentales europeos- fue la repuesta de la Asamblea Nacional Constituyente al reclamo autonómico de la Justicia, y desde ya debe dejarse dicho que en este trabajo se asume la defensa sin atenuantes de la autonomía de la Rama. Lo que es objeto de discusión más adelante, según esta aproximación, es específicamente el cómo ella se puede lograr. No basta con proclamar la autonomía de la Rama en el dominio informacional si no se provee a su existencia en el dominio operacional.

b.      Equilibrio de poderes

En el diseño de sus respectivos modelos institucionales los distintos países han tenido en cuenta, notablemente desde el Estado Nación pero aun antes de su aparición, criterios explícitos o tácitos relativos a los pesos y contrapesos políticos, los archiconocidos y citados "checks and balances" de la ciencia política inglesa.

En el caso colombiano la cuestión asumió formas y proporciones relativamente estables durante la vigencia de la Constitución de 1886 y sus reformas, pero fue transformada de importante manera con ocasión de la Constitución Política de 1991. Cónsona con las tendencias mundiales y con una historia nacional rica en manifestaciones de erguida independencia de la justicia –que le permitieron frenar en cruciales coyunturas abusos de los poderes político y económico[19]- , la nueva Carta le otorgó a la Rama una especial ubicación en el sistema político que honraba la necesidad de independencia del juez y ahora agregaba la autonomía de la Rama, asuntos a los que se ha hecho referencia ut supra, pero que a la vez y de manera sistémicamente válida implicaba un reconocimiento a la elevación del peso específico de la justicia en el concierto de los poderes del Estado.

La importancia del equilibrio entre las Ramas del poder es pues central en los planteamientos que aquí se enuncian, no solo por lo que toca con la democracia en general sino en cuanto afecta el desempeño de cada Rama del poder y en particular el de la justicia.

c.       Efectividad sistémica

Más allá de la legalidad que acompaña su conformación las instituciones públicas están sometidas de manera constante al reto de soportar, probar e incrementar su legitimidad. La Exposición de Motivos del Código Iberoamericano sostiene: "A este respecto, corresponde advertir que la realidad actual de la autoridad política en general, y de la judicial en particular, exhibe una visible crisis de la legitimidad que conlleva en los que la ejercen el deber de procurar que la ciudadanía recupere la confianza en aquellas instituciones."[20]

La ciudadanía espera de las instituciones que honren los recursos y las competencias que la ley les defiere a través de ofrecer y prestar servicios concretos que solucionen problemas o abran oportunidades en el área de su competencia. Bobbio, al revisar críticamente el punto de vista "positivista" de Kelsen sobre el poder, plantea que "Sin embargo, permanece el hecho de que con base en el principio de efectividad un ordenamiento continúa siendo legítimo hasta que la ineficacia ha llegado a tal punto que hace probable o previsible la eficacia en un ordenamiento alternativo."[21] Esto aplica mutatis mutandis  a la justicia.

Un sistema de justicia efectivo requeriría proporciones adecuadas: de un lado se encuentran la envergadura y la eficiencia del aparato encargado de dar salida a la demanda, y del otro el tamaño de esa demanda, que viene medido por el índice de litigiosidad. Así, si se acepta que el propósito nacional más o menos consensuado consiste en lograr una justicia fluida que en tiempo razonable evacue las demandas que a ella llegan desde los distintos actores privados y públicos, habrá que atender los dos frentes mencionados: demanda y oferta. La oferta de justicia no es solo asunto de eficiencia sino de envergadura y cada país se enfrenta a lo largo de su historia a la necesidad de adecuar el tamaño y el diseño del aparato judicial al tamaño y al modelo de la demanda por justicia. Al mismo tiempo es obvio que se deben introducir mejoras operacionales en procura de ganar en efectividad, y adelantar acciones en pro de elevar la cultura ciudadana y la formación profesional integral de los abogados. Y hay más.

La cantidad de la demanda de justicia, por su lado, suele ser desatendida en medio de debates nada técnicos en los que tienden a prevalecer –se reitera- el grito destemplado y el escándalo. Poco se gana aumentando la eficiencia y el tamaño del aparato de justicia si en paralelo crece desmesurada e injustificadamente la demanda por efecto de la baja calidad regulatoria ínsita en actos administrativos de todo tipo, decretos, leyes, actos legislativos y suma y sigue,  o como consecuencia de la inefectividad del Estado, o de la incuria de los particulares a quienes se encarga la prestación de servicios públicos, o de los abogados y las partes por cuenta de conductas procesales desleales y, en fin, como resultado del conflicto armado, el narcotráfico y el paramilitarismo. Efectividad sí, pero vista sistémicamente y no de manera fraccionada, será entonces criterio orientador del proceso que se propone en este artículo.

d.      Transparencia, moralidad e imparcialidad percibidas desde el observador de la justicia

Es lugar común recordar que la esposa del César no solo debe ser sino parecer casta.[22] Ya desde el criterio de autonomía enunciado se habló de cómo no es dable concebir justicia sin jueces imparciales, por ende independientes y, hoy por hoy, pertenecientes a una Rama del poder público que goce de real autonomía. Naturalmente la imparcialidad tampoco existe como no sea en clave de moralidad del juez. Diríase que un juez inmoral vende su independencia y su imparcialidad y en ese sentido todos estos valores se codeterminan mutuamente. Lo cierto al final de cuentas es que nadie acudiría a un tercero para que arbitrase sus diferencias con otro actor social si no confiara en que la decisión va a estar exenta de corrupción, dependencia o parcialidad. De hecho la ciudadanía acude a la justicia en clara indicación de que la observa situada más allá del umbral antes del cual no pensaría siquiera en usarla como árbitro de sus diferencias.

Estos valores en consecuencia deben existir no solo desde el punto de vista ontológico sino que deben residir en el ojo del observador. Y ha de entenderse que los raseros o estándares con los que se mide a la justicia son quizá los más altos en el seno de una sociedad como la colombiana. Hay quien rechaza indignado que se digan cosas muy negativas de la justicia y que no se observe que su estado supera con mucho a ámbitos como el de los negocios, la política o el propio desempeño de las fuerzas del Estado en el abigarrado escenario del conflicto armado.

En este escrito se tiene como una oportunidad asaz positiva la que viene constituida por el estándar diferenciado que el observador ciudadano aplica al abordar la justicia. El que sea impensado que alguien en la ciudadanía llegue a considerar o a afirmar que a los jueces se les puede tolerar un cierto grado de corrupción "con tal de que hagan", ha de ser visto como un honroso espacio que se le concede a la justicia para contribuir a la construcción del país y la sociedad con que la ciudadanía sueña, a condición de que crecientemente la propia justicia  haga evidente en el espacio de lo público su capacidad de auto profilaxis y progreso cualitativo.

Se trata en este criterio de subrayar cómo la justicia es en Colombia una oportunidad para el conjunto del entramado institucional y de los desafíos que el país tiene frente  a él.

En la conocida columna "Hace 25 años"[23] se registra cómo "el Tribunal Especial de Orden Público revocó el auto de detención que pesaba contra Pablo Escobar (…) La juez María Helena Díaz se había negado a revocar… y fue asesinada".

Esta remembranza, colacionada con las mediciones que indican desconfianza en la justicia en Colombia, mueven a la siguiente reflexión autocrítica: si, como parece indiscutible, los hechos de fuerza y corrupción contra los jueces han disminuido, y para nadie es un secreto que la época de temible oscuridad en esas materias ya pasó, todo aconsejaría esforzarse por identificar variables que hayan incidido de manera negativa en la percepción sobre la justicia de hoy en día. Lo aportado por Vall de Rutén (ut supra) explicaría en parte la formación de opinión adversa. Aún así, sería prudente observar si hechos que atentan contra el prestigio y la dignidad de las Altas Cortes tienen en este campo un peso específico considerable. Al fin y al cabo la ciudadanía podría estar dispuesta a entender que en el "sistema justicia" hubiese fallas, siempre y cuando se contara con instancias de alto nivel con legitimidad suficiente como para confiar en que en última instancia ellas van a "desfacer los entuertos".

La anterior hipótesis conduciría a hacer más exigente el trabajo de autoprofilaxis en las Cortes y el Consejo de Estado, y a cortar por lo sano, mediante una reforma radical, con el diseño actual del Consejo de la Judicatura que ha permitido desaguisados y propiciado daño a la autonomía de la Rama en el dominio operacional (de paso ha afectado la imagen del Consejo de Estado en particular: los jueces afirman que entre la población no se distingue entre ambos "Consejos", con lo que el agua sucia del CSJ termina por cubrirlos a ambos).

6.       El muy sensible (y complejo) tema de la congestión: la complejidad por absorber

Subyace a toda propuesta de solución un diagnóstico sobre el problema –más o menos explícito o sistemático-, vale decir una explicación que asume que ha encontrado las causas del quiebre por resolver: una explicación causa-efecto.

Las propuestas de solución a la congestión judicial señalan al aparato jurisdiccional como el responsable del problema, aun cuando quienes participan en el debate desde diferentes ángulos acepten en algún grado que el asunto es complejo en la medida en que en él intervienen diversidad de factores. No obstante a la hora de proponer soluciones el sesgo reaparece y el reflector se posa sobre los jueces, como si ellos recibieran un flujo predictible de negocios para resolver, contasen con herramientas suficientes, y hubiesen disminuido su productividad.

La realidad es bien distinta y recuerda la escena de alguien que se queja de la incapacidad de un hospital para atender una situación de emergencia cuando esta es ocasionada por un atentado terrorista, una intoxicación masiva, un accidente de grandes proporciones o una epidemia. Es una tendencia usual esa del facilismo consistente en buscar el problema al final del tubo.

La complejidad que debe atender un determinado regulador, cuya función consiste en actuar para remediar situaciones que se salen de norma y por ende en buscar la manera de encauzar el sistema que regula de modo que se mantenga dentro de parámetros de normalidad, depende de factores ajenos al regulador. ¿Dónde se origina la complejidad que llega al hospital del ejemplo y que genera la congestión? El lector habrá advertido la obvia respuesta: fuera del hospital. Una sociedad inteligente y su gobierno, no se quedarán en la actitud de crítica al hospital, ni pretenderán que este tenga el tamaño de una emergencia máxima (!?), y en todo caso se ocuparán de prevenir nuevos ataques terroristas, nuevas intoxicaciones (interviniendo en la fuente), nuevos accidentes dramáticos (regulando velocidad o reparando lo que sea que haya causado la tragedia), extensiones o reaparición de la epidemia, etc.

¡Ah! De paso ese mismo sentido común observaría si el hospital del ejemplo está bien dotado para la atención ordinaria de la demanda corriente o promedio en salud. Si no lo está, a nadie se le ocurrirá exigirle que exhiba plena capacidad para atender una emergencia.

Se entiende fácil que, dado el desgreño  de actores externos y otros varios factores que disparan la demanda por justicia (cientos de miles de tutelas originadas en los sectores de salud y pensiones, por ejemplo), tanto como la desatención al propio regulador (al que se destina menos de un 1.5% del presupuesto contra el 10% de que se habló en la Constituyente), y el inadecuado diseño organizacional de la justicia, se esté todo el tiempo en la necesidad de estructurar medidas coyunturales para atender la congestión. Pero después de tantos años haciendo el mismo ejercicio con diferencias menores en cuanto a los instrumentos acuñados, ya es hora de abordar con profundidad este desafío, en procura de evitar su reaparición sin fin. Al fin y al cabo es de sentido común que la gente quiera que se cumpla la promesa de tener "pronta y cumplida justicia". Hoy, además, ese anhelo es visto como un derecho de rango constitucional y ligado a las posibilidades de construir un país pacífico, equitativo y con desarrollo humano.

La pregunta entonces  ha de ser referida a los generadores de la complejidad que, al final del tubo, debe atender la justicia. El maestro Chiovenda definió la jurisdicción como "la función del Estado que tiene por fin la actuación de la voluntad concreta de la ley mediante la sustitución, por la actividad de los órganos públicos, de la actividad de los particulares o de otros órganos públicos, sea al afirmar la existencia de la voluntad de la ley, sea al hacerla prácticamente efectiva"[24]. La justicia interviene, en lo fundamental, como un recurso que remedia algo que debió hacerse en otras áreas; a ella llega complejidad no absorbida en otros subsistemas.

La ley de variedad requerida o "Ley de Ashby" plantea que "sólo variedad mata (o absorbe) variedad". La ciencia contemporánea desconfía de las llamadas leyes de hierro por cuanto cualquier ley científica está expuesta a ser superada; sin embargo tiene sentido afirmar que la ley de Ashby es lo más cercano a una ley de hierro en materia de administración.

Aplicada esta ley al tema de descongestión implica poner atención no solo sobre el regulador encargado de absorber complejidad, sino sobre los generadores de complejidad: baja calidad regulatoria de los actos administrativos, decretos, leyes, actos legislativos, etc.; inefectividad del Estado, incuria de los particulares a quienes se encarga la prestación de servicios públicos, conductas procesales desleales de los abogados y las partes, desacato a la ley por parte de los servidores públicos, corrupción y defectuosa planeación, entre otras variables, están en el orden del día para ser intervenidos, al igual que otros factores más de orden estructural como la inequidad, la discriminación, la conducta depredadora anti ambiental, el conflicto armado, el narcotráfico y el paramilitarismo.

Vall de Rutén ofrece reflexiones que son de hecho sistémicas y van en línea con lo que prescribe la Ley de Ashby. Veamos:

"Por esa vía debería la rama judicial crecer hasta el infinito, mientras el problema de la justicia material no se aborde como un todo y se controlen las causas que impiden su concreción. Debemos pensar si no sería tal vez preferible que la sociedad se enfocara en reducir el problema (…) antes que ampliar el aparato judicial hasta que llegue a la dimensión del problema, lo cual se ve poco probable. Más y más jueces y más de la mal llamada productividad judicial frente a un problema que no cede, es solo más gasto redundante o inútil, y cada vez menos reflexión (…) (tampoco) puede concebirse un sistema de justicia sin atacar las causas por las cuales la injusticia se produce."[25]

Estas agudas observaciones del Magistrado alivianan la necesidad de evidencias (!) Y se pueden parafrasear así: son importantes el tamaño y la eficiencia de la justicia como regulador externo al sistema socio-económico-político, pero es aún más importante aumentar el autocontrol y la autorregulación del sistema mismo.

Las reflexiones de Gil Neira hacen lo propio al señalar que:

 "el principal problema se encuentra en la capacidad de los entes del Estado, en particular de la rama ejecutiva en sus distintos niveles, para resolver las demandas de los ciudadanos y para garantizar especialmente la legitimidad de sus decisiones, por lo que el déficit de gobernabilidad con frecuencia se traslada a instancias judiciales o entes de control. Es la administración pública la que necesita ser reformada a fondo antes que la administración de justicia, pues esta debe intervenir solo ante el fracaso de la primera" [26]

El gobierno y la ciudadanía, y sobre todo la Rama, están interesados de manera legítima en la descongestión y eso fuerza a que se la aborde de manera sistémica, entre otras cosas para no hacer el juego a los detractores y figurones de turno que flaco servicio prestan a la tarea de reformar con juicio la justicia en beneficio de la sociedad. Usar el tema de la congestión para atacar a la Rama Judicial muestra miopía y ausencia de visión sistémica mínima, y se traduce en injusto tratamiento a la Rama e incapacidad para actuar de manera efectiva.

7.    La función electoral de las Altas Cortes

El constituyente de 1991 distribuyó la competencia nominadora de los altos cargos del Estado con el propósito explícito de limitar el poder, cualquiera que fuese su detentador. Antes de examinar lo atinente a los efectos perversos de estas competencias  que Yepes Arcila denominó "regalo envenenado"[27], debe revisarse en el terreno conceptual la cuestión del rol de la justicia en punto a la limitación del poder. Siguiendo a Lijphart, citado por Guarnieri:

"En realidad, como el mismo Lijphart ha subrayado (Lijphart et al., 1994: pp. 305-306), existen distintas modalidades para limitar el poder de la mayoría y muchas no dan importancia a la magistratura. En otras palabras se puede limitar el poder de la mayoría siguiendo estrategias diferentes: una estrategia "consociativa" provoca procesos de negociación entre las elites que representan las principales fracturas socio-políticas; una estrategia de "delegación" consiste en dejar a cada grupo social la posibilidad de autogobernarse limitando al mínimo las interferencias del gobierno o de los otros grupos; una estrategia de "gobierno limitado" tiende a reducir el poder de la mayoría no tanto ampliando el número de grupos que participan en el proceso de decisión como haciendo difíciles las decisiones; por último, una estrategia "arbitral" trata de dar poder a instituciones poco o nada responsables políticamente, como precisamente, la magistratura."[28]

La estrategia consociativa, la del Frente Nacional, no está hoy en vigencia. La de delegación no aplica dada la capacidad de intervención del Estado Colombiano (sin perjuicio de la calidad de la intervención). En cambio una combinación de las estrategias arbitral y de gobierno limitado pareciera venir como anillo al dedo al caso de la Colombia actual. De hecho puede hipotetizarse que un mejor desempeño del rol arbitral que juega la justicia en Colombia daría por resultado la ampliación de la capacidad decisoria del gobierno (tan necesaria en los tiempos que corren), sin afectar la tutela sobre un ejercicio controlado o limitado del poder político.

La responsabilidad política de la magistratura de cara a las fuerzas políticas partidistas es poca, evidentemente; pero es en cambio trascendental su responsabilidad –también política- frente a la opinión y la ciudadanía. El ideal de los mecanismos constitucionales actuales implica que los congresistas escogen a partir de una terna que, por haber sido seleccionada por las Altas Cortes o el Presidente de la República según el caso, brinda garantías a la Nación: cualquier persona que los congresistas decidan elegir para los altos cargos del Estado, debería cumplir con especiales y probados requisitos morales y técnicos. La ciudadanía espera, en la misma tesitura de las voces de la Constitución, que las Altas Cortes sean una garantía de selección con base en el mérito y en la igualdad de oportunidades. Al fin y al cabo un amplio grupo de interesados lee en sesudos fallos la manera como se juzgan actos administrativos con base en el criterio del mérito, y providencias que traen aparejados juicios sobre mérito e igualdad en el desarrollo de las relaciones contractuales y las actuaciones públicas y privadas. Se esperaría que idéntico criterio presidiera la selección de ternas a los más altos cargos del Estado y en tal caso se prestaría un servicio incalculable al país.

Surgen interrogantes al examinar las cosas en la práctica. ¿Cómo define un aspirante a la Contraloría General de la República , por ejemplo, en qué Alta Corte presentará su nombre?: ¿amistades?, ¿calidad de los integrantes de esta o la otra Alta Corte en el momento en el que se somete a su escrutinio?, ¿número de miembros de la Corte?, ¿otras facilidades?, ¿el simple azar pues confía en que su mérito será la clave de la selección, y no cálculos amiguistas, clientelistas, o de política prosaica?, ¿sugerencia o instrucción de un partido o grupo?

Véase el caso de que se seleccione en una tesitura liviana que no evidencie alta calidad ¿cuáles son las consecuencias de la llamada función electoral del Consejo de Estado? Se dedica tiempo valioso a un proceso caracterizado por toda clase de actividades, desde solemnes, técnicas y honrosas como la entrevista en Sala Plena, hasta más o menos pedestres como recomendaciones de toda laya. Los candidatos, en efecto, comienzan la campaña en el Congreso antes de ser ternados, para evidenciar que son "políticamente viables", y el proceso genera vasos comunicantes que hacen que el Consejo de Estado corra el riesgo de participar en redes de conversación políticas y amiguistas, o al menos de que esa sea la percepción pública. Las fuerzas detrás de los aspirantes en veces se apoyan en los medios para descalificar a sus contendores: el Consejo de Estado queda inerme bajo el fuego cruzado. La persona ternada adelantará campaña en el Congreso, haciendo mayores o menores compromisos con representantes y senadores que en últimas son los verdaderos electores: ternar no es igual a elegir.

En esta hipótesis de selección mediocre carece de importancia que el Contralor finalmente elegido haya sido ternado por esta o la otra Corte. Contralor y Altas Cortes, cada uno a lo suyo. A lo sumo  algún magistrado, a la chita callando,  logrará "cobrar" su rol en la decisión de ternar: Triste escenario[29]. La observación crítica de lo que ocurre en esta hipótesis busca estimular la reflexión sobre la pérdida de imagen frente a la sociedad y sobre cómo tal circunstancia tiende a borrar el prestigio que se gana en franca lid en el ejercicio de las funciones propias de los Consejeros. Mientras egregios fallos, decisiones y conceptos son útiles a la sociedad y reconocidos por su valentía y robustez jurídica en el medio interesado, la sociedad ampliada se inunda de noticias negativas producto del bizarro ejercicio de la "función electoral".

Volviendo pues a la observación acerca de que el rol de la "función electoral" forma parte del equilibrio de poderes en el Estado Social de Derecho, habría que insistir en que eso sería efectivo a condición de que la función se cumpliera respetando el prístino propósito constitucional, de manera que las Altas Cortes fueran más allá del rol simbólico de ternar, todo lo cual es perfectamente posible. Pero esa hipótesis virtuosa no está garantizada. Y lo que no es razonable en el orden del día es que las Cortes aboquen la defensa de esa función como cuestión de su propio poder. Estrictas regulaciones –y aún mejor autorregulaciones-[30] que impidan la desviación del auténtico propósito constitucional, serían  bienvenidas: es eso lo que está al orden del día.

Véase respecto de este tema lo que Nathalia Sandoval (Dejusticia) plantea en relación con la llamada politización de la justicia: "… se refiere a dos fenómenos distintos: uno tiene que ver con la tendencia actual a que los tribunales tomen decisiones sobre los recursos y las cargas sociales que usualmente decidían los congresistas o el gobierno, y que controlen sus decisiones". En efecto de eso se trata en el equilibrio de poderes. Pero agrega:

"Lo que definitivamente nadie quiere es que las Altas Cortes tomen decisiones que solo consulten los intereses de los magistrados o de sus allegados. Tampoco quieren tener jueces que se dejen corromper por las promesas de poder y otras prebendas, pues aun cuando estas decisiones favorecieran a algunos, se destruye la legitimidad de la justicia que es la que garantiza la resolución efectiva de las controversias en un Estado como el nuestro".[31]

Sobre el mismo asunto Hernando Gómez Buendía sostuvo en 2012:

"En lugar de diseñar y construir un sistema político donde los partidos progresistas consolidaran la democracia y aseguraran el interés público, lo que se hizo fue crear un partido de los jueces que desde entonces se ha encargado de promover la Constitución y de limpiar la política (…) la Carta del 91 (…) no modernizó la política, de manera que la lucha entre el "partido de la constitución" y el "partido de la anti-constitución" se ha reducido a la lucha entre los jueces y los políticos. En Colombia no existe oposición o no existen partidos fuertes de oposición; existen jueces que a punta de tutelas, Corte Constitucional que a punta de sentencias, y Fiscalía más Corte Suprema que a punta de encarcelar políticos se han encargado de hacer la oposición y de defender a la media Colombia de adelante."[32]

Ambas citas interesan en tanto y en cuanto ponen en evidencia la importancia del rol arbitral de la justicia. Se suele decir en el seno de la Rama Judicial que la cuestión de la función electoral de las Altas Cortes no tiene que ver con la justicia para el ciudadano de a pie, y así parecería a primera vista. No obstante debe recordarse la importancia de la percepción ciudadana sobre la magistratura en términos de legitimidad de la justicia, indispensable de cara a seguir jugando el papel arbitral en el conjunto del Estado. La presencia de evidencia material de prácticas de amiguismo en las Altas Cortes, cuando de elegir Magistrados del Consejo Superior y candidatos a altos cargos del Estado se trata, insulta ante la sociedad caros principios de igualdad y de mérito.

La corrupción se ha erigido como un desafío central de la Nación. Las Altas Cortes están llamadas a acerar su rol en relación con esta dolama.

8.    Sobre el Consejo Superior de la Judicatura

Casi sin excepción se tiene al CSJ como una institución que urge reformar.

En cuanto a la Sala Disciplinaria hay consenso generalizado en punto a precisar que no debe tener -¡nunca debió ser así!- funciones jurisdiccionales (con base en las cuales ha decidido sobre impugnaciones de fallos de tutela convirtiéndose en una cuarta Alta Corte jurisdiccional y aumentando de paso la complejidad de la candente cuestión de los "tribunales de cierre").

Se adivina con facilidad que el debate por venir se librará alrededor de la creación de algún tipo de tribunal disciplinario que, afortunadamente ya es claro, debe estar separado de la administración y el gobierno de la Rama[33]. Lo prudente será entonces esperar y hacer seguimiento a los debates sobre la forma concreta que haya de asumir la función disciplinaria. Valga recordar por lo pronto que el tratamiento dado a la cuestión disciplinaria por el Acto Legislativo 7 de 2011 no fue de buen recibo en general. Yepes Arcila opinaba así sobre este asunto:

 "La reforma propuesta invierte el orden de lo que sería correcto hacer: desaparecer la sala disciplinaria como un imperativo de profilaxis institucional. Esa sala se ha convertido en el órgano enfermo de la jurisdicción, porque le quitaron la tarea más importante que la Constitución le dio, que era juzgar disciplinariamente a los magistrados de las Altas Cortes. De ahí el rango que tienen sus magistrados y el origen de su nombramiento de ternas enviadas por el Presidente. Se trata entonces de un órgano derivado de los poderes políticamente activos. Es un debilitamiento de la autonomía de la Rama judicial. Esa sala se volvió un cuerpo inútil, y cuando descubrió el manantial de la tutela al equivocar su función de órgano jurisdiccional, se transformó de inútil en dañino.[34]

Del párrafo se tiene que además de asuntos estructurales podrían haber existido por esas calendas argumentos ad hominem que gravitaban en contra del CSJ en su sala Disciplinaria. No sobra recordar que la idoneidad de los Magistrados que hayan de integrarla queda librada al criterio del Presidente de la República de turno, y al balance entre las sagradas necesidades de la justicia y las presiones de los actores políticos a quienes corresponde elegir desde las curules del Congreso. Enseguida Yepes es repreguntado:

"¿Y la sala administrativa?

Un cuerpo gobernativo de la Rama judicial tiene que existir dentro de una Constitución que se propone elevar la libertad de los jueces a autonomía de la Rama. Por eso es incomprensible lo que propone la ponencia. Crear un cuerpo extraño compuesto de magistrados de las Altas Cortes que se salen de su función jurisdiccional, con lo cual perdemos juzgadores, por unos 'gerentoides' provenientes de otras disciplinas de la ciencia administrativa y contable, con los cuales quieren integrar un cuerpo híbrido, condenado por su composición a no poder hacer bien lo que la sala administrativa actual hace mal, y a hacer mal lo que la sala administrativa hace bien."[35]

Esta crítica a la pretendida reforma de marras implica una valoración desviada del CSJ y en consecuencia fuerza a resumir los principales puntos diagnósticos que sacan mal librado su diseño actual, no sin antes dejar en claro que en lo que toca con la Sala Administrativa (en adelante SA-CSJ) no se blanden en este escrito argumentos ad hominem: siendo elegidos por las tres Altas Cortes a ellas corresponde toda la responsabilidad respecto de su selección, la cual se juzgará más o menos afortunada según criterios subjetivos del observador. En procura de plena legitimidad se entiende que esta selección debe efectuarse teniendo en cuenta las múltiples prohibiciones usuales en las normas y códigos corporativos en relación con nepotismo, favoritismo, intercambio de favores, captura de las organizaciones por grupos de poder, etc. Como se ve con meridiana claridad, la dinámica de la selección de la SA-CSJ es harto distinta a la de la Sala Disciplinaria, que arriba se glosó como sujeta a eventuales presiones políticas

La "Comisión Bonivento"[36] señaló cuatro cuestionamientos al CSJ que tocan con ambas salas, y que en todo caso afectan la función administrativa directa o indirectamente, a saber:

1.    Habérsele incluido funciones relativas a asuntos que no guardan relación alguna, como el régimen disciplinario y el de administración.

2.    No haber dado los resultados deseados a pesar de los esfuerzos de los magistrados, por razón de haberse producido desde el comienzo un distanciamiento entre el Consejo Superior de la Judicatura y el restante estamento de la Rama Judicial

3.    La adopción de decisiones inconsultas con los órganos jurisdiccionales respectivos.

4.    Habérsele otorgado el carácter jurisdiccional a la función disciplinaria, que es claramente administrativa ("fue un gran error del constituyente de 1991"). En este punto ya tocado arriba a propósito de la Sala Disciplinaria, sí que hay coincidencia entre Yepes, la Comisión, y la opinión autorizada en general, por lo que no se volverá sobre el mismo.

Son claros y fundados los cuestionamientos de la Comisión. A continuación se ofrecen directrices para lo que debería ser una reinvención audaz de la administración de la Rama, que en alguna media se apoyan en observaciones que se remontan a 1997, época en la que se realizó una "Auditoría Integral Sistémica" al CSJ por parte de la Contraloría General de la República dentro del marco de un proyecto a cuyo cargo estaba el autor de este trabajo:

·         En efecto, no agrega valor el anidamiento en un solo "Consejo" de funciones administrativas y disciplinarias. Es un típico diseño organizacional disfuncional y burocrático.

·         La Sala Administrativa es una Junta Directiva de carácter permanente, hecho insólito que se agrava por cuanto adicionalmente en la práctica fungen como una gerencia colectiva. Las decisiones en tal circunstancia asumen la bizarra condición de decisiones jurisdiccionales de sala de magistrados. No tiene capacidad estructural para cumplir la función gerencial de manera efectiva.

·         En cuanto a lo que reporta la Comisión (las decisiones inconsultas y el distanciamiento), son en estricto síntomas. La falla estructural que las produce consiste en que la SA-CSJ es en efecto "híbrida", pero no en el sentido en que lo plantea Yepes. Su hibridez consiste en que por un lado se pretende como "gobierno" de la Rama, y por otro como administración de la misma. Y además ambas atribuciones están mal diseñadas.

·         La Rama está constituida por las tres jurisdicciones en lo que hace a su actividad primaria (actividades sustantivas o misionales) y las funciones de soporte y apoyo se supone que las desempeña la SA-CSJ. Si así fuera en verdad, esa SA-CSJ  se entendería a sí misma como alineada para servir a la Rama, y no para comportarse como si se tratara de otra Alta Corte, esta sí con la capacidad de autorregulación y autonomía de la que carecen las otras tres. El CSJ es lo único autónomo en la Rama. Las jurisdicciones dependen en lo material del CSJ que no es otra cosa que símbolo y modelo de la antigua heteronomía en la que se dependía del Ejecutivo a través del Ministerio de  Justicia. La situación empeoró para la Rama: el diseño secuestró sus posibilidades de autonomía y las disfrazó como tales. El poder que remplazó al Ministerio es además no interpelable (no es "accountable").

·         No hay autonomía si no hay manejo autónomo de los recursos necesarios para el "metabolismo" del sistema. Ninguna de las tres Altas Cortes, y menos aún los Tribunales y Jueces, maneja sus recursos precisamente porque se entiende que la SA-CSJ tiene a su cargo esa función para apoyarlas permitiéndoles dedicarse a la función sustantiva, a la actividad primaria, a lo misional. Eso es lo que se encuentra en cualquier organización con mínima lógica en su diseño: el médico va al quirófano apoyado por una administración que provee el soporte para que pueda dedicarse a operar, que es lo suyo. El catedrático va al aula de clase a enseñar precedido por actividades administrativas que están alineadas para darle soporte, de manera que la matrícula de estudiantes, la distribución de aulas, la administración de la nómina, la infraestructura de ayudas pedagógicas, etc., le son provistas.

·         La SA-CSJ desarrolla entonces un típico crecimiento autopoyético, consistente en que crece y se fortalece de manera incestuosa y no para servir a la actividad primaria. Ese típico síntoma de la patología burocrática en el caso de la SA-CSJ  es un caso "de libro".

·         La Comisión evoca en su diagnóstico "la incorporación de un órgano interno a la Rama Judicial encargado de la propia Gestión de la misma: el Consejo Superior de la Judicatura", y así debería ser, pero en efecto el mal diseño ha conducido a que en la práctica haya terminado por ser ya no un órgano sino un ente "externo". La Rama existe por cuanto desempeña una actividad primaria o misional. En cambio, las funciones de apoyo o soporte solo se justifican como relacionadas y alineadas con aquellas actividades a las que han de apoyar (vale decir solo tienen existencia "relacional"). Nadie entendería por ejemplo una "oficina de planeación" en el aire, y además "autónoma" (!?), que no da apoyo en ese dominio a una actividad primaria concreta como podría ser la que da sentido a la existencia de una fábrica o de una empresa de servicios.

·         Es una tautología decir que el autogobierno implica gobernarse a sí mismo. El diseño del CSJ implica que el autogobierno de la Rama se lo encarga a una de sus partes (un órgano pretendidamente interno, pero de soporte), con lo cual se está ante un oxímoron (¡una contradicción en los términos!), ya que la actividad primaria –la esencia del ente- vendría a ser "autogobernada"… desde la instancia de las funciones de apoyo, vale decir en últimas, desde fuera (???!!!).

·         La actividad de "gobierno" de la Rama es la calificada por Yepes como la que la SA-CSJ "hace bien". En efecto podría ser lo "rescatable" de su accidentada historia -si se la compara con la estrictamente administrativa-, pero eso no significa ni por asomo que hubiese sido un desempeño óptimo. La crisis actual hunde sus raíces en dos décadas de bajo rendimiento no imputables a las personas que han ocupado el cargo de magistrados de ese Consejo varios de cuyos integrantes individualmente considerados han sido en muchos casos, en los tiempos que corren y de manera notable en décadas anteriores, egregios juristas y personas comprometidas integralmente con el país y el mejoramiento de sus instituciones. Hicieron esfuerzos connotados y los logros obtenidos no se debieron al diseño organizacional sino que se dieron a pesar del mismo. Ese desajuste ha pesado en todos los tiempos, con unos u otros magistrados y frente a distintos desafíos según las épocas respectivas. La cuestión, se repite, no es ad hominem. Es estructural.

·         De manera apretada se puede postular que la autonomía de la Rama se beneficiaría de contar con una alta instancia directiva en la que hagan presencia los Presidentes de las Altas Cortes y representantes de Tribunales, jueces y empleados. Esa instancia tendría a su cargo las políticas tanto en lo que hace al gobierno como en lo que respecta a la administración. La Rama por su envergadura califica para tener un Presidente Ejecutivo del más alto perfil (como sucede en Ecopetrol o la Federación de Cafeteros, por ejemplo), que ejecute con autonomía gerencial las políticas dictadas por esa instancia directiva.

·         La figura constitucional para la Rama debe ser especial y con alto grado de autonomía. Por  supuesto que la nueva administración de la Rama habría que diseñarla detallada y meticulosamente, de manera que las tres jurisdicciones, los Tribunales y los Juzgados fuesen entendidos como unidades de gestión.

·         En síntesis: es evidente el acierto de una propuesta orientada a recuperar el gobierno de la Rama para los actores misionales encargados de las actividades primarias del sistema –las jurisdicciones-.

Rediseñada  la organización de la Rama en lo que toca con su gobierno y administración se tendrá, y en eso hay pleno acuerdo con Uprimny, "la institucionalidad necesaria para solucionar los problemas que interesan al ciudadano de a pie, lo cual se podría ir haciendo en forma progresiva y con mejor información."[37]

Autonomía es la clave. Implica lograr un adecuado diseño organizacional y superar otros desafíos, entre ellos  y de manera señalada el que apunta a lograr para la Rama una asignación presupuestal suficiente expresada como porcentaje del Presupuesto General, de manera que los recursos de la justicia no estén anualmente al arbitrio de otros poderes. Esos y otros temas -como el de la consistencia- deberán esperar por fuera de estas páginas.

Para finalizar esta entrega (sobre el tema de reformas a la justicia que demandará muchas otras cuartillas)

Para finalizar, ha de recordarse que fue punto de partida de este escrito el considerar que toda propuesta de cambios constitucionales (o de otro orden) con los cuales se procuran determinados objetivos, de alguna manera obedece a un diagnóstico subyacente.

Como mínimo ha de entenderse que quien propone la modificación de un artículo superior espera que se supere lo que en su entender es un entuerto producido por el artículo vigente -así no sean explícitos ni la situación concreta que se pretende generar con la nueva disposición ni el cómo eso se logra con la nueva regulación-.

Hasta ahí podría excusarse la inexistencia de trabajos sistemáticos de diagnóstico-pronóstico en tanto y en cuanto existiría la posibilidad de derivarlos mediante el análisis de contexto. No obstante se echan de menos en los procesos de discusión de los últimos años visiones sistémicas u holísticas que den cuenta del tipo de aparato judicial y de Rama judicial –y de su inserción en contextos más amplios- que tienen en mientes las distintas corrientes relevantes. Quedan en el tintero un número muy grande de temas, harto superior a los que aquí se han abordado, y es propósito del autor continuar la labor, con independencia de que se estructure o no un proceso sistemático como el que precisamente se propone. Los trabajos de Jueces, Magistrados y Magistradas de las distintas jurisdicciones serán sin duda el insumo fundamental.

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