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NOTAS PARA LA ESTRUCTURACIÓN DE UN PROCESO DE REFORMAS A LA JUSTICIA EN COLOMBIA

 

Por: Consejero de Estado Germán Bula Escobar, Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.                            

"¿Sin la justicia qué serían en realidad los reinos si no bandas de ladrones?". San Agustín

                       

Introducción

Ante la noble iniciativa de escribir para un Liber Amicorum en homenaje de sobra merecido al amigo y maestro Augusto Hernández Becerra, aparecía clara la pertinencia de abordar el tema de la Reforma a la Justicia en Colombia sobre la cual los integrantes de la Sala de Consulta y Servicio Civil y otros miembros del Consejo de Estado sostuvieron animados paliques –por fuera de las labores de salas y secciones- desde fines de 2013.

Ya en los años 2010 y 2011 la corporación había desarrollado trabajos formales y presentado un proyecto que sirvió como insumo a los debates que rodearon la expedición del Acto Legislativo No. 07 de 2011, cuya deriva aún es incierta por cuanto habrá de estarse al fallo del Consejo de Estado en relación con la convocatoria a las sesiones extras en las que el Congreso decidió que no naciera a la vida jurídica. De otro lado en julio de 2014 bajo la Presidencia de Hernández Becerra la Sala de Consulta y Servicio Civil se dio a la tarea de coordinar los trabajos internos del Consejo de Estado en la materia, por honroso encargo de la Sala Plena de la corporación. Augusto Hernández Becerra había sido escéptico,  desde el proyecto presentado en 2011 –con insuficiente consenso en realidad mirado ex post facto-, en relación con actitudes proactivas de la corporación frente a la coyuntura reformista. Quizá esa prevención tenía fundadas raíces en su larga experiencia como asesor de reformas del Estado.

¿Qué hacer entonces con el encargo de la sala plena? En reunión sostenida a comienzos de agosto de 2014 con los miembros del Consejo más activos en punto a los temas de reforma -que asistieron a varias reuniones en virtud de convocatoria general para el efecto-, se acordó presentar a la Sala Plena la postura unánime de que en efecto la corporación no debía proponer proyectos en esta ocasión sino continuar con su tarea permanente de estudiar los temas de la justicia -y hacerlo de forma intensa y focalizada por supuesto durante  la coyuntura reformista-. Con base en esas reflexiones la corporación estaría preparada para afrontar cualesquiera requerimientos y debates emergentes en el curso de los próximos meses, sin perjuicio de que eventualmente pudiese hacer propuestas concretas en este o aquel tema acerca de cuyo tratamiento la sala plena de la corporación hubiese logrado un sólido y fundado consenso.

A esta línea de acción se llegó luego de revisar la infausta manera como el proyecto y la participación del Consejo de Estado en 2011 habían sido usados por otros actores para entremezclar y confundir cuestiones ajenas a la corporación, y de verificar cómo se afectó por entonces la imagen de los Magistrados a quienes se quiso retratar cual si hubiesen actuado en su propio interés especialmente en los temas de alargar períodos y edad de retiro.

En fin, en las circunstancias actuales -que lo seguirán siendo por un periodo considerable- al Consejo de Estado le es aconsejable mantener extrema prudencia en dirección a salvaguardar los avances de la justicia en Colombia, al tiempo que hacer aportaciones en torno a las reformas específicas que puedan ayudar a mejorarla. Debe agregarse que en todo caso la línea adoptada por la corporación para la coyuntura no empece a que el Consejo de Estado y la Sala de Consulta y Servicio Civil conserven intactas sus respectivas funciones constitucionales y legales  de "Preparar y presentar proyectos de actos reformatorios de la Constitución y proyectos de ley" (Art. 236, numeral 3, de la C.P.), y "Preparar a petición de la Sala Plena del Consejo de Estado o por iniciativa propia proyectos de acto legislativo y de ley" y "Realizar los estudios que sobre temas de interés para la Administración Pública la Sala estime necesarios para proponer reformas normativas" (Art. 112, numerales 3 y 5, del CPACA).

Mientras se escribían estas notas solo se sabía que el Gobierno del Presidente Santos estaba estudiando la posibilidad de impulsar en el Congreso una reforma de importantes alcances, y que distintas fuerzas políticas tenían o estaban estructurando propuestas para participar en el debate. Sin embargo el tema específico de la justicia empezaba a menguar. El nuevo Ministro de Justicia manifestó que centraría su interés en las reformas que apuntaran a mejorar la justicia para el ciudadano y, en fin, reformas constitucionales importantes en lo que hace a la Rama podrían no ser objeto de debates prioritarios en el Congreso: otros asuntos en su agenda serían eventualmente considerados de mayor importancia.

Por otra parte era obvio al inicio de este trabajo que cuando el Liber Amicorum fuese entregado al homenajeado profesor, cualquier reforma apenas si estaría dando sus primeros pinitos, y se podía barruntar que para entonces estaría presente una inveterada y difícilmente evitable debilidad metodológica del ámbito político colombiano consistente en discutir sobre los medios –en este caso textos de normas constitucionales- más que sobre el propósito general y los objetivos específicos por alcanzar, y la adecuación de los medios propuestos al logro de esos propósitos y objetivos.

El complejo adanista también se podía adivinar desde entonces y traía a la memoria el sabio consejo campesino de que antes de tumbar un muro es mejor preguntarse por qué fue puesto allí. Pasadas las elecciones ha bajado el tono de las propuestas de arrasamiento y borrón, pero en cualquier momento podrían recuperar los ánimos. En fin, las anteriores razones resultan suficientes en orden a incursionar en la propuesta de abordar el tema de las reformas de la Justicia en Colombia en clave de proceso, adelantando para el efecto piezas y reflexiones que puedan servir como referente para un debate por su naturaleza siempre "inacabado".

Por los días en los que se hizo entrega de este trabajo, el gobierno presentó el "PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO No 018 de 2014" y como es natural cada día trae un afán y una noticia distintos en desarrollo del debate parlamentario correspondiente. Véase cómo registra "La silla vacía" dicho fenómeno a fines del mes de septiembre:

"La discusión sobre el proyecto de equilibrio de poderes continúa y a medida que avanza, se vuelve más una amalgama de reforma política y judicial.

Los nuevos cambios aprobados, en la primera de ocho instancias ayer, incluyen que las listas al Congreso sean cerradas y con forma de cremallera (es decir, hombre-mujer-hombre-mujer), la prohibición de que se reelijan los encargados de las ías (Contraloría, Defensoría, Fiscalía y Procuraduría) y -por enésima vez- la muerte del Consejo Superior de la Judicatura. Habrá que ver lo que el nuevo día de debates traerá a la mesa." [1]

Se advierte pues que el presente trabajo no se detendrá en las contingencias del debate corriente hoy. Su propósito de servir de referente para un enfoque de reforma como proceso de largo aliento, así lo permite. Las metodologías que subyacen a este trabajo y a sus propuestas se enmarcan en general en el enfoque de pensamiento sistémico y apuntan en todo caso a la construcción de un sistema capaz de aprender y adaptarse [2]. Para un sistema organizacional con capacidad de aprendizaje los procesos de reformas "inacabados" implican un círculo virtuoso de mejoramiento continuo y no uno vicioso como el que pareciera vivirse en lo que respecta a las reformas en Colombia.

Los trabajos del Consejo de Estado en los días que corren, por decisión de la corporación,  procurarán ser explícitos en lo que hace a nombrar tanto el problema por resolver como el pronóstico esperado en cada punto concreto, a sabiendas de la inexistencia de diagnósticos integrales de buena calidad sobre los cuales se pudiese lograr un consenso. No es plausible la hipótesis de un fino modelo mental compartido sobre la Justicia, dadas las obvias y saludables divergencias en el seno de la Rama Judicial. Así pues los apuntes que se ofrecen a continuación son de la responsabilidad exclusiva del autor y no comprometen al Consejo de Estado, a la Sala de Consulta y Servicio Civil o al homenajeado profesor Hernández Becerra, sin perjuicio de que debe a todos ellos incontables aportaciones sin las cuales no hubiese sido posible pergeñarlos.

En este trabajo no se proponen textos regulatorios de ningún nivel. El término justicia se utiliza indistintamente, razón por la cual se encarece al lector entenderlo en contexto: en ocasiones significará un valor mientras que en otras deberá leerse como el aparato, la Rama, el resultado operacional, etc. Se coincide en todo caso con el punto de vista de la Comisión de Reforma a la Justicia en el sentido de tener como un principio fundamental el siguiente: "la Justicia es un elemento esencial del Estado Social de Derecho que involucra diversas autoridades e instituciones del Estado colombiano". En efecto, a la pregunta sobre qué dominios tiene en mente la gente cuando usa expresiones como "se hizo justicia", o "en este país no hay justicia", habría que responder que a más de la Rama tienen que ser colacionadas las "ías" (Contraloría, Procuraduría, Defensoría, Fiscalía), la Policía, las FF.AA., las Alcaldías, las CAR, las Superintendencias, el ICBF, el Congreso, y suma y sigue. También hay coincidencia en lo que respecta a que se "requiere el desarrollo del principio constitucional "de la colaboración armónica" de las Ramas del poder público" [3]. En lo fundamental este trabajo versa sobre asuntos atinentes de manera específica a la Rama Judicial y tocará los siguientes temas:

1. Sobre el observador y lo que afecta su observación

2. ¿Qué se pretende significar en concreto cuando se califica la situación como de crisis? La cuestión de los indicadores y los estándares que se esperan de la justicia

3. Tratar la enfermedad para salvar al paciente

4. Una reforma constitucional o una reforma integral de la justicia; una mezcla con reforma política; una Misión sobre Justicia; o un proceso de reformas y mejoramiento continuo y por etapas

5. Principios y criterios

6. El muy sensible (y complejo) tema de la congestión: la complejidad por absorber

7. La función electoral de las Altas Cortes

8. Sobre el Consejo Superior de la Judicatura

 

 1.      Sobre el observador y lo que afecta su observación

¿Por qué se dice que es necesaria una reforma a la justicia? Siempre que se clama por un cambio en determinado sistema debe entenderse que dicho clamor se fundamenta en una percepción intensa sobre la presencia de elementos negativos que afectarían de manera grave el funcionamiento de ese sistema. En el caso de la justicia en Colombia de manera sintética se puede afirmar que hay alta percepción de: Mora; Congestión;  Ineficiencia; Inconsistencia; Corrupción.

En consecuencia, ¿para qué reforma a la justicia?

Es de suponerse que la superación de los cinco elementos negativos tendría por objeto lograr una pronta y cumplida justicia para la ciudadanía, signada por alta probidad de los jueces y del sistema, y una razonable predictibilidad del sentido de los fallos por venir teniendo en cuenta la Constitución y el resto de legislación positiva, y la jurisprudencia asentada.

Como se observa sin esfuerzo este razonamiento implica una percepción que, de facto, trae de la mano un diagnóstico sobre la base del cual van a construirse luego las propuestas. De ahí que resulte forzoso dar un paso atrás y preguntarse por la manera como se ha venido formando la percepción sobre la justicia en los tiempos que corren. El Presidente de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado Jesús Vall de Rutén, presentó el pasado 15 de agosto una interesante ponencia al respecto [4], en la que cita a Daniel Kahneman y su "heurística de la disponibilidad" [5] para develar la formación de círculos viciosos que entretejen la formación de la opinión pública y que habrían llevado a la siguiente situación:

 "(…) la exposición mediática de la justicia asienta en el imaginario colectivo la idea de que esta es la causa de casi todo problema social y en términos jurídicos, la explicación plausible de todo desconocimiento o violación de derechos en la sociedad. La heurística de la disponibilidad sería también la explicación de que el conglomerado social albergue la creencia de que las verdaderas causas de los problemas que afronta la administración de justicia en términos de contenido de las decisiones, cobertura y prontitud, obedecen a los asuntos que de ordinario los medios se encargan de comentar, asuntos que en muchos casos no corresponden a los aspectos estrictamente misionales, sino a tópicos por entero periféricos cuando no enteramente triviales (… ) a diferencia de lo que ocurre con la actividad económica, e incluso con la deportiva, la gestión judicial y en general la jurídica no ha recibido de los medios el favor de dejar el análisis en manos de una crítica especializada. Cualquiera puede avanzar sus diagnósticos o conclusiones sobre la justicia, sin restricción ni reato alguno. Incluso bienintencionados comentaristas económicos, que en el campo de su disciplina se guardan de destacar el carácter opinable de los conceptos y predican la imposibilidad de avanzar predicciones definitivas, cuando fungen de comentaristas judiciales develan el privilegio sobrenatural de conocer de antemano todas las respuestas acertadas, y le atribuyen al fallador de turno aviesas intenciones, en caso de que ose apartarse de su iluminado criterio."

2.      ¿Qué se pretende significar en concreto cuando se califica la situación como de crisis? La cuestión de los indicadores y los estándares que se esperan de la justicia

Afirmar que hay crisis en una determinada situación, proceso o sistema implica, claro está, hacer un juicio. Todo juicio resulta de una comparación entre lo que la observadora percibe y lo que esperaría de esa situación, sistema o proceso. Por otra parte, quien observa percibe las cosas de acuerdo con su estructura, historia, circunstancias y disposición emocional, por una parte, y por otra, maneja a su manera el indicador que tiene en mente como límite a partir del cual le emerge  la contrariada disposición de ánimo que le lleva a señalar como crítica una determinada cuestión. De allí que exista diversidad de opiniones y haya personas que ven una simple crisis donde otras observan crisis gravísima, mientras algunas quizá más afectadas y contrariadas ven fractura institucional y unas últimas solo ven una situación desafiante consistente en un quiebre de normal ocurrencia que puede resolverse sin que sea motivo de alarma extrema.

Si el indicador para la persona A consiste en que se está en crisis cuando hay ventas mensuales inferiores a cien millones, o se tiene un  número de enemigos en el aula escolar superiores a 10, o un ingreso familiar inferior a cinco millones, o alumnos matriculados inferiores a quinientos, mientras que para la persona B la crisis comienza en ventas debajo de cincuenta millones (en la empresa), 7 enemigos (el estudiante), ingreso de tres millones (la familia), o matrícula inferior a doscientos (la escuela), respectivamente según el ejemplo, es obvio que habrá desacuerdo sobre cuándo se está o no en crisis.

 

El Secretario General de la Universidad de Antioquia, Luquegi Gil Neira, en reciente artículo muestra cómo "desde por lo menos hace treinta años" se habla de crisis de la justicia en el país, asociada a escándalo [6]:

"En Colombia se acostumbra utilizar el término de crisis como muletilla para describir cualquier situación en la que la realidad contradice el funcionamiento normal de las cosas; habitualmente va emparejado al de escándalo, de donde se deriva que todo escándalo termine en crisis y tienden ambos términos a permanecer a lo largo de los años (…) en la década de los 80 ya se advertía que los fenómenos de violencia contra los jueces, la demora en los procesos judiciales y el predominio de estructuras paralegales e ilegales administradoras de justicia llevaban a una crisis institucional (…) Durante la década de los 90, el conflicto armado, la congestión judicial, la violencia contra jueces y fiscales, la crisis carcelaria, la corrupción, la falta de presupuesto y la continuidad de aparatos paraestatales e ilegales de aplicación de justicia, fueron tópicos reiterativos no solo de esa década, sino que han perdurado a lo largo del presente siglo"

El problema se complica si además la información no es "dura" y cuantitativa y por tanto se trata de apreciaciones altamente subjetivas. Y, aún con información sistemática y compartida, se tiene que las observadoras A y B perciben de manera diferente lo que está sucediendo. No es aceptable entonces que cada actor afirme sin más que la gravedad que él o ella asignan a la crisis es "objetiva", y debe recordarse que, como ha sostenido con brillo Humberto Maturana [7], cuando alguien reclama e interpela a otro para que "sea objetivo", en realidad lo que pretende es que esa otra persona vea las cosas como él mismo las ve.

Hay crisis en la justicia en Colombia, es el decir y sentir generalizado según las encuestas y los medios, juicio de valor que va desde ver crisis a secas hasta fractura institucional, pasando por diversos grados. Eso significa que se está en presencia de la observación de unos hechos que, comparados con el indicador esperado, muestran a esa opinión y a esos medios que la situación se pasó del límite máximo tolerable. Uno de los elementos de la comparación, a saber los hechos negativos que se han  observado como propios de la justicia de los últimos tiempos, con independencia de los matices que configuran la manera particular en que cada observadora los ve o los lee,  no ofrece mayores complicaciones filosóficas. El otro extremo, vale decir el indicador o los indicadores contra los que se comparan aquellos hechos negativos, merece ser analizado con detenimiento.

Sin rodeos puede afirmarse que el rasero con el que la opinión y los medios miden a la justicia para efectos de calificar la situación actual como crítica, es afortunadamente alto. El país quiere Probidad, Dignidad, Eficiencia y Calidad respecto de su justicia, y es a eso a lo que hay que apuntar sin ambages. Si en el pasado también hubo jueces corruptos e indignos, y si la congestión judicial es asunto que se remonta décadas atrás, eso no debe confundir ni arredrar a nadie; la consigna correcta es coger el guante de la opinión y los medios que claman por mejoramientos radicales y niveles elevados en la justicia. Si hay corrupción y abusos en el sector privado, en el Ejecutivo, la Policía y las Fuerzas Armadas, el Congreso, las Alcaldías de elección popular y otras instituciones, o si también exhibe problemas la justicia de otros países, tampoco habrá nadie de parapetarse detrás de comparaciones mediocres con esas realidades "objetivas" para hurtarle el bulto a la invitación que la ciudadanía de hecho plantea alrededor de altos indicadores y alto desempeño. Por el contrario, los jueces tendrían que sentirse inmensamente honrados porque la Nación le haga a la justicia exigencias en altos niveles. ¡Ah!, claro, de seguro la ciudadana y el ciudadano consecuentes aspirarán también a que el resto de la población se cuestione sobre cuánto exigirle a otras instituciones, pero esa es harina de otro costal.

El hecho es que la Nación parece representar la  metáfora de la rana hervida en lo que hace a algunas instituciones: la rana se cocina si la temperatura del agua se va subiendo gradualmente, en la medida en que se va acostumbrando a ella (por homeostasis); en cambio, en la metáfora, la rana salta y salva la vida si se la intenta someter de súbito al agua hirviendo. Se exige bastante poco de instituciones que se han ido descomponiendo durante años, y una parte de la ciudadanía les acepta su actual desempeño e inclusive contribuye en buena medida a la descomposición del sistema no solo con sus acciones al margen de la legalidad, y con el silencio, sino con su voto en las urnas. Pero al propio tiempo y en paradoja apenas aparente, el pueblo en su conjunto no ceja en sus aspiraciones por un mejor país. Así pues, cuando la Nación exige nivel alto a la justicia también indica que en ella y desde ella (era tesis del fallecido líder conservador Álvaro Gómez) hay  esperanzas de cambio para Colombia; esa esperanza es cónsona con la elevada exigencia que se le hace y cónsona también con la percepción de que la justicia sí puede. Se plantea aquí esta lectura propositiva no solo por su coherencia sino por cuanto permite acción exultante y concreta.

La coincidencia con los autores del Código Iberoamericano de Ética Judicial y su Exposición de Motivos, cuando se refieren a los objetivos de la ética judicial, es notable:

"(…) Alcanzar lo que podría llamarse el "mejor" juez posible para nuestras sociedades. La ética judicial incluye los deberes jurídicos que se refieren a las conductas más significativas para la vida social, pero pretende que su cumplimiento responda a una aceptación de los mismos por su valor intrínseco, esto es, basada en razones morales; además, completa esos deberes con otros que pueden parecer menos perentorios, pero que contribuyen a definir la excelencia judicial. De lo cual se sigue que la ética judicial supone rechazar tanto los estándares de conducta propios de un "mal" juez, como los de un juez simplemente "mediocre" que se conforma con el mínimo jurídicamente exigido." [8]

3.       Tratar la enfermedad para salvar al paciente

Ahora bien, es posible escandalizar y rasgarse las vestiduras hasta el cansancio con honestidad o por el simple ánimo de aparecer en primera plana y cobrar celebridad. Pero deben advertirse algunos peligros como el que se deriva de no proponer soluciones concretas o exhibir un ramillete de propuestas voluntaristas sacadas del cubilete mágico, sin estudio ni fundamento, buscando obtener simpatías derivadas de la embriaguez reformista y el escándalo; o la emergencia de propuestas en clave de radicalismo que a la postre solo  lograrían desordenarlo todo sin que se adviertan disposición ni capacidad para construir sobre lo destruido. El sentido común indica que es mejor no jugar con asuntos tan delicados y complejos como la administración de justicia. Y que los tiempos electorales -en los que el volumen del populismo alcanza su máximo- deben ser vistos como una amenaza para los asuntos que requieren mesura; en ocasiones el afán por sacar votos lleva a proponer la destrucción de instituciones sin mayores miramientos. 

Se puede filosofar sobre la ética y la estética de reformar desde los cimientos una justicia en crisis y darle vueltas al asunto en las alturas hasta el hartazgo. Al final hay que concretar no solo propuestas sino una estrategia ordenada dirigida a obtener frutos, que es precisamente lo que la gente demanda. Después de los aplausos que satisfagan a los fogosos de turno la cuestión específica consiste en hacer las cosas bien. El médico sabio no escandaliza para obtener aplausos de su paciente o de los familiares: de manera precisa y en los tiempos y ritmos que corresponden, receta medicamentos, aconseja u opera sobre la base de diagnósticos serios; su filosofía es "tratar la enfermedad para salvar al paciente", según la antigua sabiduría china. Se quiere una justicia de alta calidad, y eso exige tratar sus enfermedades para llevarla progresivamente a los altos estándares a los que aspira la gente del común.

Debe añadirse que será inevitable encontrar las miserias de otras instituciones a medida que se avance en el diagnóstico serio de la situación. ¡Manes del enfoque sistémico! Que si la gente se condujera con altos estándares cívicos y de convivencia, se comprometiera, eligiera mejor, participara y deliberara, habría mejor democracia; que si el Ejecutivo tuviera a la justicia como un ámbito sagrado no le infiltraría malos elementos como moneda de pago de sus trapisondas políticas; que un mejor Congreso haría las reformas correctas y no generaría suspicacias sobre estar viendo la posibilidad de aprovechar la ocasión en beneficio propio no legítimo, que si la Fiscalía, que si la Procuraduría, que si la Contraloría, y suma y sigue.

Se insiste en que el desafío para la justicia es avanzar hacia los estándares que la gente le pide, en el escenario institucional concreto de Colombia cuyo descuadernamiento no puede ser usado como excusa. Lo que sí es obligatorio es tener presentes las realidades en que el país se mueve en términos reales. ¿Por dónde empezar?

4.       Una reforma constitucional o una reforma integral de la justicia; una mezcla con reforma política; una Misión sobre Justicia; o un proceso de reformas y mejoramiento continuo y por etapas

Como se dejó dicho antes, el nuevo Ministro ha expresado su interés en las reformas que apunten a mejorar la justicia para el ciudadano de a pie y ha declarado su expectativa en relación con la suerte que pueda correr el Acto Legislativo 7 de 2011 como resultado del fallo que se espera del Consejo de Estado en relación con la convocatoria a las sesiones extras en las que el Congreso decidió que no naciera a la vida jurídica.

El Ministro de Justicia saliente dejó una propuesta de intervención inmediata, a la que por estos días se hacen ajustes según informan los medios, y que a todas luces se apoya en  reflexiones hechas entre académicos y jueces de tiempo atrás. Es posible que el gobierno apunte a concentrar la discusión poniendo foco en una agenda acotada, aun cuando se oyen también rumores de una reforma que abarcaría decenas de artículos constitucionales (!?). Las propuestas de la llamada comisión Bonivento y del Consejo de Estado, aun cuando hubiesen abarcado un espectro amplio, hacían particular énfasis en los temas relativos al Consejo Superior de la Judicatura.

Los  medios se muestran a la espera de que los actores políticos hagan las propuestas, y ya se dejaron expuestas las razones por las que el Consejo de Estado ha optado por una actitud de espera activa. Se aspira, claro, a que los proyectos en esta ocasión sean de mejor calidad y estén mejor fundamentados. En el debate que rodeó al Acto Legislativo 7 de 2011, el exconstituyente Hernando Yepes afirmó: "Es nuestro deber llamar la atención sobre la mediocridad de las soluciones propuestas, y sobre la insuficiencia de los diagnósticos." [9]

Por lo pronto se cuenta con un artículo aterrizado en el que Rodrigo Uprimny plantea "distinguir entre lo que podríamos llamar ‘reforma a la justicia', que interesa al ciudadano de a pie, y ‘reforma del control judicial de la política'". Del mismo modo propone que "se cree una especie de ‘Misión sobre la Justicia' (…) que elabore un diagnóstico sólido e independiente sobre el sistema judicial, base para una transformación seria del mismo" [10].

La Rama Judicial está, como quien más, interesada en la reforma a la justicia que beneficie al ciudadano de a pie, dado que al fin y al cabo ese es su oficio diario. En ese sentido se oyen en su seno conceptos favorables a todo lo que sea poner foco en cuestiones concretas, distinguir lo que es de rango constitucional de lo que es legal, reglamentario, presupuestal o meramente operacional, etc., y en fin pasar de la "escandola" al terreno de las soluciones específicas y aterrizadas.

La "Misión sobre la Justicia" que propone Uprimny podría ser un terreno adecuado no solo para acopiar información suficiente y de calidad, sino para desarrollar metodologías académicamente sólidas. Quizá no sea menester esperar a "un diagnóstico sólido e independiente" y haya que ir abordando por etapas el proceso. El propio Uprimny plantea de inmediato "una reforma puntual, pero profunda, que corrija los defectos del diseño institucional de la Sala Administrativa y de la Disciplinaria" [11] (del CSJ). Debe entenderse que desarrollar un proceso de reformas coherente requiere desplegar el enfoque sistémico y que desarrollar un proceso en varias etapas nada tiene que ver con hacer reformas a retazos.

Como en la metáfora médica se trata de aplicar primeros auxilios y medidas inaplazables, con plena conciencia, claro está, de que la justicia requiere tratamientos y cirugías más profundas. Si se la quiere elevar alto, y aquí se ha sostenido que eso es lo que corresponde y lo que la gente desea, no hay duda de que habrá que adelantar intervenciones bien pensadas, bien hechas, profundas y sostenidas, y dentro del marco de un plan de mediano y largo plazo estructurado sobre la base de investigaciones y debates académicos en los que participen de manera virtuosa la Universidad, la Rama judicial, la dirigencia nacional y la ciudadanía. En la medida en que se vayan teniendo paquetes sólidos, se propondrán las condignas reformas sin esperar a que haya consensos totales, los cuales son irrealizables.

Mediante mecanismos democráticos y serios la Nación podrá reformar la justicia paso a paso y de manera concreta, y se seguirá apoyando en ella con creciente confianza –así como lo hace en otras instituciones que exhiben altos estándares de calidad- para reformar aquellos ámbitos institucionales y organizacionales  respecto de los cuales vaya cobrando creciente conciencia sobre la necesidad de abandonar la actitud de aggiornamento y pasar a la acción reformadora en dirección a superar sus propias "crisis".

Las tensiones y dilemas en relación con cuánto, cuándo y cómo reformar instituciones y sistemas organizacionales remiten al tema de la invariancia y el cambio en las organizaciones. Resulta ilusorio pensar en reformas que agoten su propósito en el sentido de que su perfección sea tal que resulten intocables. Al menos desde Heráclito es bien sabido que lo único permanente es el cambio. Los cambios en el entorno de las organizaciones fuerzan a que estas se reformen haciendo uso de su capacidad de adaptación, vale decir de aprendizaje, asunto en el que han recabado una constelación de pensadores entre los que se destacan Checkland, Drucker, Senge, y la escuela de la Cibernética Organizacional creada por Stafford Beer. Esta condición de adaptabilidad, por lo demás, es el arco toral de la viabilidad organizacional entendida como la capacidad de un sistema para sobrevivir de manera autónoma.

Así pues, a la pregunta ¿por qué reformar? se puede responder con optimismo en términos de aprendizaje y viabilidad si los procesos de cambio se conciben y dirigen con fundamento académico; o en clave de pesimismo, si el desgreño y los protagonismos conducen a escenarios del tipo de los suplicios de Tántalo y Sísifo (intentar e intentar, reformar y reformar, y padecer angustia y agonía por nunca alcanzar los objetivos).

Para cerrar este apartado hay que decir que el uso de la pregunta "¿por dónde empezar?", y la tesitura correspondiente con la que se trató la cuestión del qué hacer inmediato, no son del todo adecuados y solo se justifican por razones expositivas. La justicia no es un ente inerte. Es un sistema cuya capacidad de adaptación y aprendizaje se encuentra negativamente afectada por fallas estructurales que tienen que ver con su menguada autonomía. No obstante, reformas como las que constituyen el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso, enseñan que la Rama tiene capacidad de impulsar sus propios cambios. Si a esos cambios no se los acompaña de transformaciones en relación con el gobierno y la administración de la Rama (i.e. la concreción operacional de su autonomía) como las que se vienen proponiendo en los principales proyectos del último lustro –se trata en todos de un común denominador-, se verán llamados a la frustración en cuanto a sus efectos.

El concepto expresado por la Comisión de Reforma a la Justicia en 2010 es un continente adecuado para la presente propuesta de abordar la reforma como un proceso sistemático y sistémico:

"…la justicia, como política de Estado, requiere un sin número de ajustes al mismo tiempo que una trasformación profunda y generalizada, la cual no puede ser llevada a cabo únicamente a través de normas jurídicas, toda vez que es necesario invitar a la comunidad a que participe de manera activa. Para ello, se requiere un compromiso sistemático de largo plazo que, trascendiendo de términos breves y de ajustes puntuales, involucre a todos los actores interesados en ella. Es necesario, entonces, propiciar un gran pacto o acuerdo nacional por la justicia, en el que participen y tengan cabida las fuerzas vivas de toda la sociedad…"[12]

5.       Principios y criterios

El Código Iberoamericano de Ética Judicial y su Exposición de Motivos relevan, en virtud de su general propiedad en el tratamiento de principios, valores y conductas deseables en el desempeño de la función judicial, de la necesidad de recabar in extenso sobre valores normativos para los jueces: Independencia, Imparcialidad, Motivación, Conocimiento y Capacitación, Justicia y Equidad, Responsabilidad Institucional, Cortesía, Integridad, Transparencia, Secreto Profesional, Prudencia, Diligencia y Honestidad Profesional. Por tanto, y en favor de la plena inclusión de las mencionadas materias, han de entenderse aquí incorporados sin perjuicio de los espacios de crítica y mejoramiento que puedan ofrecer como cualquier obra humana. La Comisión de Reforma a la Justicia por su parte había hechos suyos los postulados del Código[13].

Por lo demás debe subrayarse que el significado del término ética en este tipo de códigos está referido al deber ser o, en otras palabras, al dominio informacional. Para el autor de este trabajo, estos instrumentos que se usan en varias profesiones, serían códigos de moral más que de ética. La ética se refiere a la disposición que emerge en el ser en punto a las circunstancias que enfrenta. Francisco Varela en "Ética y acción"[14], ha distinguido con agudeza esta disposición emergente que implica "entrañamiento" axiológico (ético), para contrastarla con aquel actuar en el que se busca lucir bien y ser visto como buen ciudadano -que pertenece al dominio de la moral-. Puede decirse que el dominio de la moral se fundamenta en los valores de determinado tiempo y comunidad, y que el dominio de la ética se relaciona con las virtudes[15]. Esta postura declara conocer la similitud del origen etimológico de "ethos" y "mores", pero parte de observar que moral, de "mores", ha derivado en significar de forma más precisa lo relativo a las costumbres en distintas épocas (o tempora o mores! ¡Oh tiempos! ¡Oh costumbres!).

Hablar de la ética implica proponer juicios de valor y por tanto entrar en el campo de la moral. La ética es asunto de la práctica en la convivencia y es por tanto ética entrañada que, entonces y por tal razón, se enactúa. La ética enactuada, diríase, es la ética en sentido estricto. La ética actuada está más cerca de la moral. En últimas de lo que se trata es de que los valores se expresen en virtudes prácticas, y tal cometido pasa por reformas a la justicia que faciliten la actuación de los operadores y otros actores dentro de esos marcos axiológicos.

En lo que sigue se harán algunos énfasis y se agregarán otras reflexiones sintéticas, de manera que se entiendan como la explícita guía de este trabajo.

 

a.       Autonomía de la Rama e independencia del juez: requisito del cumplimiento del "derecho fundamental de la población a tener acceso a una justicia independiente, imparcial, transparente, responsable, eficiente, eficaz y equitativa".[16]

Desde tiempos inmemoriales se entiende sin dificultad que la condición de juez o árbitro -de cualquier tipo y en cualquier dominio- implica imparcialidad, y que esta no podría existir allí donde no exista independencia. En Colombia la independencia del juez es asunto más que centenario y no parece estar en discusión como valor jurídico. El principio de independencia se predica "respecto de cualquiera de las partes involucradas en los procesos judiciales concretos"[17]. Asunto diferente, según la terminología que aquí se propone estabilizar, es la cuestión de la autonomía, que se refiere más a la Rama como sistema organizacional y es también indispensable para la garantía de imparcialidad,

La Rama Judicial, entendida como sistema, fue tenida hasta la Constitución del 91 como una Rama heterónoma del poder público en la medida en que su administración estaba deferida al Ministerio de Justicia de manera que el Ejecutivo tenía en sus manos el manejo de sus políticas, presupuesto, planeación y ejecución. Lo que en este escrito se nombra como autonomía –que el Código Iberoamericano llama indistintamente independencia judicial- y las normas que buscan protegerla, "no están dirigidas a situar al juez en una posición de privilegio. Su razón de ser es la de garantizar a los ciudadanos el derecho a ser juzgados con parámetros jurídicos, como forma de evitar la arbitrariedad y de realizar los valores constitucionales y salvaguardar los derechos fundamentales."[18]

La creación del Consejo Superior de la Judicatura –un poco a la manera de España y otros sistemas continentales europeos- fue la repuesta de la Asamblea Nacional Constituyente al reclamo autonómico de la Justicia, y desde ya debe dejarse dicho que en este trabajo se asume la defensa sin atenuantes de la autonomía de la Rama. Lo que es objeto de discusión más adelante, según esta aproximación, es específicamente el cómo ella se puede lograr. No basta con proclamar la autonomía de la Rama en el dominio informacional si no se provee a su existencia en el dominio operacional.

 

b.      Equilibrio de poderes

En el diseño de sus respectivos modelos institucionales los distintos países han tenido en cuenta, notablemente desde el Estado Nación pero aun antes de su aparición, criterios explícitos o tácitos relativos a los pesos y contrapesos políticos, los archiconocidos y citados "checks and balances" de la ciencia política inglesa.

En el caso colombiano la cuestión asumió formas y proporciones relativamente estables durante la vigencia de la Constitución de 1886 y sus reformas, pero fue transformada de importante manera con ocasión de la Constitución Política de 1991. Cónsona con las tendencias mundiales y con una historia nacional rica en manifestaciones de erguida independencia de la justicia –que le permitieron frenar en cruciales coyunturas abusos de los poderes político y económico[19]- , la nueva Carta le otorgó a la Rama una especial ubicación en el sistema político que honraba la necesidad de independencia del juez y ahora agregaba la autonomía de la Rama, asuntos a los que se ha hecho referencia ut supra, pero que a la vez y de manera sistémicamente válida implicaba un reconocimiento a la elevación del peso específico de la justicia en el concierto de los poderes del Estado.

La importancia del equilibrio entre las Ramas del poder es pues central en los planteamientos que aquí se enuncian, no solo por lo que toca con la democracia en general sino en cuanto afecta el desempeño de cada Rama del poder y en particular el de la justicia.

 

c.       Efectividad sistémica

Más allá de la legalidad que acompaña su conformación las instituciones públicas están sometidas de manera constante al reto de soportar, probar e incrementar su legitimidad. La Exposición de Motivos del Código Iberoamericano sostiene: "A este respecto, corresponde advertir que la realidad actual de la autoridad política en general, y de la judicial en particular, exhibe una visible crisis de la legitimidad que conlleva en los que la ejercen el deber de procurar que la ciudadanía recupere la confianza en aquellas instituciones."[20]

La ciudadanía espera de las instituciones que honren los recursos y las competencias que la ley les defiere a través de ofrecer y prestar servicios concretos que solucionen problemas o abran oportunidades en el área de su competencia. Bobbio, al revisar críticamente el punto de vista "positivista" de Kelsen sobre el poder, plantea que "Sin embargo, permanece el hecho de que con base en el principio de efectividad un ordenamiento continúa siendo legítimo hasta que la ineficacia ha llegado a tal punto que hace probable o previsible la eficacia en un ordenamiento alternativo."[21] Esto aplica mutatis mutandis  a la justicia.

Un sistema de justicia efectivo requeriría proporciones adecuadas: de un lado se encuentran la envergadura y la eficiencia del aparato encargado de dar salida a la demanda, y del otro el tamaño de esa demanda, que viene medido por el índice de litigiosidad. Así, si se acepta que el propósito nacional más o menos consensuado consiste en lograr una justicia fluida que en tiempo razonable evacue las demandas que a ella llegan desde los distintos actores privados y públicos, habrá que atender los dos frentes mencionados: demanda y oferta. La oferta de justicia no es solo asunto de eficiencia sino de envergadura y cada país se enfrenta a lo largo de su historia a la necesidad de adecuar el tamaño y el diseño del aparato judicial al tamaño y al modelo de la demanda por justicia. Al mismo tiempo es obvio que se deben introducir mejoras operacionales en procura de ganar en efectividad, y adelantar acciones en pro de elevar la cultura ciudadana y la formación profesional integral de los abogados. Y hay más.

La cantidad de la demanda de justicia, por su lado, suele ser desatendida en medio de debates nada técnicos en los que tienden a prevalecer –se reitera- el grito destemplado y el escándalo. Poco se gana aumentando la eficiencia y el tamaño del aparato de justicia si en paralelo crece desmesurada e injustificadamente la demanda por efecto de la baja calidad regulatoria ínsita en actos administrativos de todo tipo, decretos, leyes, actos legislativos y suma y sigue,  o como consecuencia de la inefectividad del Estado, o de la incuria de los particulares a quienes se encarga la prestación de servicios públicos, o de los abogados y las partes por cuenta de conductas procesales desleales y, en fin, como resultado del conflicto armado, el narcotráfico y el paramilitarismo. Efectividad sí, pero vista sistémicamente y no de manera fraccionada, será entonces criterio orientador del proceso que se propone en este artículo.

 

d.      Transparencia, moralidad e imparcialidad percibidas desde el observador de la justicia

Es lugar común recordar que la esposa del César no solo debe ser sino parecer casta.[22] Ya desde el criterio de autonomía enunciado se habló de cómo no es dable concebir justicia sin jueces imparciales, por ende independientes y, hoy por hoy, pertenecientes a una Rama del poder público que goce de real autonomía. Naturalmente la imparcialidad tampoco existe como no sea en clave de moralidad del juez. Diríase que un juez inmoral vende su independencia y su imparcialidad y en ese sentido todos estos valores se codeterminan mutuamente. Lo cierto al final de cuentas es que nadie acudiría a un tercero para que arbitrase sus diferencias con otro actor social si no confiara en que la decisión va a estar exenta de corrupción, dependencia o parcialidad. De hecho la ciudadanía acude a la justicia en clara indicación de que la observa situada más allá del umbral antes del cual no pensaría siquiera en usarla como árbitro de sus diferencias.

Estos valores en consecuencia deben existir no solo desde el punto de vista ontológico sino que deben residir en el ojo del observador. Y ha de entenderse que los raseros o estándares con los que se mide a la justicia son quizá los más altos en el seno de una sociedad como la colombiana. Hay quien rechaza indignado que se digan cosas muy negativas de la justicia y que no se observe que su estado supera con mucho a ámbitos como el de los negocios, la política o el propio desempeño de las fuerzas del Estado en el abigarrado escenario del conflicto armado.

En este escrito se tiene como una oportunidad asaz positiva la que viene constituida por el estándar diferenciado que el observador ciudadano aplica al abordar la justicia. El que sea impensado que alguien en la ciudadanía llegue a considerar o a afirmar que a los jueces se les puede tolerar un cierto grado de corrupción "con tal de que hagan", ha de ser visto como un honroso espacio que se le concede a la justicia para contribuir a la construcción del país y la sociedad con que la ciudadanía sueña, a condición de que crecientemente la propia justicia  haga evidente en el espacio de lo público su capacidad de auto profilaxis y progreso cualitativo.

Se trata en este criterio de subrayar cómo la justicia es en Colombia una oportunidad para el conjunto del entramado institucional y de los desafíos que el país tiene frente  a él.

En la conocida columna "Hace 25 años"[23] se registra cómo "el Tribunal Especial de Orden Público revocó el auto de detención que pesaba contra Pablo Escobar (…) La juez María Helena Díaz se había negado a revocar… y fue asesinada".

Esta remembranza, colacionada con las mediciones que indican desconfianza en la justicia en Colombia, mueven a la siguiente reflexión autocrítica: si, como parece indiscutible, los hechos de fuerza y corrupción contra los jueces han disminuido, y para nadie es un secreto que la época de temible oscuridad en esas materias ya pasó, todo aconsejaría esforzarse por identificar variables que hayan incidido de manera negativa en la percepción sobre la justicia de hoy en día. Lo aportado por Vall de Rutén (ut supra) explicaría en parte la formación de opinión adversa. Aún así, sería prudente observar si hechos que atentan contra el prestigio y la dignidad de las Altas Cortes tienen en este campo un peso específico considerable. Al fin y al cabo la ciudadanía podría estar dispuesta a entender que en el "sistema justicia" hubiese fallas, siempre y cuando se contara con instancias de alto nivel con legitimidad suficiente como para confiar en que en última instancia ellas van a "desfacer los entuertos".

La anterior hipótesis conduciría a hacer más exigente el trabajo de autoprofilaxis en las Cortes y el Consejo de Estado, y a cortar por lo sano, mediante una reforma radical, con el diseño actual del Consejo de la Judicatura que ha permitido desaguisados y propiciado daño a la autonomía de la Rama en el dominio operacional (de paso ha afectado la imagen del Consejo de Estado en particular: los jueces afirman que entre la población no se distingue entre ambos "Consejos", con lo que el agua sucia del CSJ termina por cubrirlos a ambos).

 

6.       El muy sensible (y complejo) tema de la congestión: la complejidad por absorber

Subyace a toda propuesta de solución un diagnóstico sobre el problema –más o menos explícito o sistemático-, vale decir una explicación que asume que ha encontrado las causas del quiebre por resolver: una explicación causa-efecto.

Las propuestas de solución a la congestión judicial señalan al aparato jurisdiccional como el responsable del problema, aun cuando quienes participan en el debate desde diferentes ángulos acepten en algún grado que el asunto es complejo en la medida en que en él intervienen diversidad de factores. No obstante a la hora de proponer soluciones el sesgo reaparece y el reflector se posa sobre los jueces, como si ellos recibieran un flujo predictible de negocios para resolver, contasen con herramientas suficientes, y hubiesen disminuido su productividad.

La realidad es bien distinta y recuerda la escena de alguien que se queja de la incapacidad de un hospital para atender una situación de emergencia cuando esta es ocasionada por un atentado terrorista, una intoxicación masiva, un accidente de grandes proporciones o una epidemia. Es una tendencia usual esa del facilismo consistente en buscar el problema al final del tubo.

La complejidad que debe atender un determinado regulador, cuya función consiste en actuar para remediar situaciones que se salen de norma y por ende en buscar la manera de encauzar el sistema que regula de modo que se mantenga dentro de parámetros de normalidad, depende de factores ajenos al regulador. ¿Dónde se origina la complejidad que llega al hospital del ejemplo y que genera la congestión? El lector habrá advertido la obvia respuesta: fuera del hospital. Una sociedad inteligente y su gobierno, no se quedarán en la actitud de crítica al hospital, ni pretenderán que este tenga el tamaño de una emergencia máxima (!?), y en todo caso se ocuparán de prevenir nuevos ataques terroristas, nuevas intoxicaciones (interviniendo en la fuente), nuevos accidentes dramáticos (regulando velocidad o reparando lo que sea que haya causado la tragedia), extensiones o reaparición de la epidemia, etc.

¡Ah! De paso ese mismo sentido común observaría si el hospital del ejemplo está bien dotado para la atención ordinaria de la demanda corriente o promedio en salud. Si no lo está, a nadie se le ocurrirá exigirle que exhiba plena capacidad para atender una emergencia.

Se entiende fácil que, dado el desgreño  de actores externos y otros varios factores que disparan la demanda por justicia (cientos de miles de tutelas originadas en los sectores de salud y pensiones, por ejemplo), tanto como la desatención al propio regulador (al que se destina menos de un 1.5% del presupuesto contra el 10% de que se habló en la Constituyente), y el inadecuado diseño organizacional de la justicia, se esté todo el tiempo en la necesidad de estructurar medidas coyunturales para atender la congestión. Pero después de tantos años haciendo el mismo ejercicio con diferencias menores en cuanto a los instrumentos acuñados, ya es hora de abordar con profundidad este desafío, en procura de evitar su reaparición sin fin. Al fin y al cabo es de sentido común que la gente quiera que se cumpla la promesa de tener "pronta y cumplida justicia". Hoy, además, ese anhelo es visto como un derecho de rango constitucional y ligado a las posibilidades de construir un país pacífico, equitativo y con desarrollo humano.

La pregunta entonces  ha de ser referida a los generadores de la complejidad que, al final del tubo, debe atender la justicia. El maestro Chiovenda definió la jurisdicción como "la función del Estado que tiene por fin la actuación de la voluntad concreta de la ley mediante la sustitución, por la actividad de los órganos públicos, de la actividad de los particulares o de otros órganos públicos, sea al afirmar la existencia de la voluntad de la ley, sea al hacerla prácticamente efectiva"[24]. La justicia interviene, en lo fundamental, como un recurso que remedia algo que debió hacerse en otras áreas; a ella llega complejidad no absorbida en otros subsistemas.

La ley de variedad requerida o "Ley de Ashby" plantea que "sólo variedad mata (o absorbe) variedad". La ciencia contemporánea desconfía de las llamadas leyes de hierro por cuanto cualquier ley científica está expuesta a ser superada; sin embargo tiene sentido afirmar que la ley de Ashby es lo más cercano a una ley de hierro en materia de administración.

Aplicada esta ley al tema de descongestión implica poner atención no solo sobre el regulador encargado de absorber complejidad, sino sobre los generadores de complejidad: baja calidad regulatoria de los actos administrativos, decretos, leyes, actos legislativos, etc.; inefectividad del Estado, incuria de los particulares a quienes se encarga la prestación de servicios públicos, conductas procesales desleales de los abogados y las partes, desacato a la ley por parte de los servidores públicos, corrupción y defectuosa planeación, entre otras variables, están en el orden del día para ser intervenidos, al igual que otros factores más de orden estructural como la inequidad, la discriminación, la conducta depredadora anti ambiental, el conflicto armado, el narcotráfico y el paramilitarismo.

 

Vall de Rutén ofrece reflexiones que son de hecho sistémicas y van en línea con lo que prescribe la Ley de Ashby. Veamos:

 

"Por esa vía debería la rama judicial crecer hasta el infinito, mientras el problema de la justicia material no se aborde como un todo y se controlen las causas que impiden su concreción. Debemos pensar si no sería tal vez preferible que la sociedad se enfocara en reducir el problema (…) antes que ampliar el aparato judicial hasta que llegue a la dimensión del problema, lo cual se ve poco probable. Más y más jueces y más de la mal llamada productividad judicial frente a un problema que no cede, es solo más gasto redundante o inútil, y cada vez menos reflexión (…) (tampoco) puede concebirse un sistema de justicia sin atacar las causas por las cuales la injusticia se produce."[25]

Estas agudas observaciones del Magistrado alivianan la necesidad de evidencias (!) Y se pueden parafrasear así: son importantes el tamaño y la eficiencia de la justicia como regulador externo al sistema socio-económico-político, pero es aún más importante aumentar el autocontrol y la autorregulación del sistema mismo.

Las reflexiones de Gil Neira hacen lo propio al señalar que:

 

 "el principal problema se encuentra en la capacidad de los entes del Estado, en particular de la rama ejecutiva en sus distintos niveles, para resolver las demandas de los ciudadanos y para garantizar especialmente la legitimidad de sus decisiones, por lo que el déficit de gobernabilidad con frecuencia se traslada a instancias judiciales o entes de control. Es la administración pública la que necesita ser reformada a fondo antes que la administración de justicia, pues esta debe intervenir solo ante el fracaso de la primera" [26]

El gobierno y la ciudadanía, y sobre todo la Rama, están interesados de manera legítima en la descongestión y eso fuerza a que se la aborde de manera sistémica, entre otras cosas para no hacer el juego a los detractores y figurones de turno que flaco servicio prestan a la tarea de reformar con juicio la justicia en beneficio de la sociedad. Usar el tema de la congestión para atacar a la Rama Judicial muestra miopía y ausencia de visión sistémica mínima, y se traduce en injusto tratamiento a la Rama e incapacidad para actuar de manera efectiva.

 

7.    La función electoral de las Altas Cortes

El constituyente de 1991 distribuyó la competencia nominadora de los altos cargos del Estado con el propósito explícito de limitar el poder, cualquiera que fuese su detentador. Antes de examinar lo atinente a los efectos perversos de estas competencias  que Yepes Arcila denominó "regalo envenenado"[27], debe revisarse en el terreno conceptual la cuestión del rol de la justicia en punto a la limitación del poder. Siguiendo a Lijphart, citado por Guarnieri:

"En realidad, como el mismo Lijphart ha subrayado (Lijphart et al., 1994: pp. 305-306), existen distintas modalidades para limitar el poder de la mayoría y muchas no dan importancia a la magistratura. En otras palabras se puede limitar el poder de la mayoría siguiendo estrategias diferentes: una estrategia "consociativa" provoca procesos de negociación entre las elites que representan las principales fracturas socio-políticas; una estrategia de "delegación" consiste en dejar a cada grupo social la posibilidad de autogobernarse limitando al mínimo las interferencias del gobierno o de los otros grupos; una estrategia de "gobierno limitado" tiende a reducir el poder de la mayoría no tanto ampliando el número de grupos que participan en el proceso de decisión como haciendo difíciles las decisiones; por último, una estrategia "arbitral" trata de dar poder a instituciones poco o nada responsables políticamente, como precisamente, la magistratura."[28]

La estrategia consociativa, la del Frente Nacional, no está hoy en vigencia. La de delegación no aplica dada la capacidad de intervención del Estado Colombiano (sin perjuicio de la calidad de la intervención). En cambio una combinación de las estrategias arbitral y de gobierno limitado pareciera venir como anillo al dedo al caso de la Colombia actual. De hecho puede hipotetizarse que un mejor desempeño del rol arbitral que juega la justicia en Colombia daría por resultado la ampliación de la capacidad decisoria del gobierno (tan necesaria en los tiempos que corren), sin afectar la tutela sobre un ejercicio controlado o limitado del poder político.

La responsabilidad política de la magistratura de cara a las fuerzas políticas partidistas es poca, evidentemente; pero es en cambio trascendental su responsabilidad –también política- frente a la opinión y la ciudadanía. El ideal de los mecanismos constitucionales actuales implica que los congresistas escogen a partir de una terna que, por haber sido seleccionada por las Altas Cortes o el Presidente de la República según el caso, brinda garantías a la Nación: cualquier persona que los congresistas decidan elegir para los altos cargos del Estado, debería cumplir con especiales y probados requisitos morales y técnicos. La ciudadanía espera, en la misma tesitura de las voces de la Constitución, que las Altas Cortes sean una garantía de selección con base en el mérito y en la igualdad de oportunidades. Al fin y al cabo un amplio grupo de interesados lee en sesudos fallos la manera como se juzgan actos administrativos con base en el criterio del mérito, y providencias que traen aparejados juicios sobre mérito e igualdad en el desarrollo de las relaciones contractuales y las actuaciones públicas y privadas. Se esperaría que idéntico criterio presidiera la selección de ternas a los más altos cargos del Estado y en tal caso se prestaría un servicio incalculable al país.

Surgen interrogantes al examinar las cosas en la práctica. ¿Cómo define un aspirante a la Contraloría General de la República , por ejemplo, en qué Alta Corte presentará su nombre?: ¿amistades?, ¿calidad de los integrantes de esta o la otra Alta Corte en el momento en el que se somete a su escrutinio?, ¿número de miembros de la Corte?, ¿otras facilidades?, ¿el simple azar pues confía en que su mérito será la clave de la selección, y no cálculos amiguistas, clientelistas, o de política prosaica?, ¿sugerencia o instrucción de un partido o grupo?

Véase el caso de que se seleccione en una tesitura liviana que no evidencie alta calidad ¿cuáles son las consecuencias de la llamada función electoral del Consejo de Estado? Se dedica tiempo valioso a un proceso caracterizado por toda clase de actividades, desde solemnes, técnicas y honrosas como la entrevista en Sala Plena, hasta más o menos pedestres como recomendaciones de toda laya. Los candidatos, en efecto, comienzan la campaña en el Congreso antes de ser ternados, para evidenciar que son "políticamente viables", y el proceso genera vasos comunicantes que hacen que el Consejo de Estado corra el riesgo de participar en redes de conversación políticas y amiguistas, o al menos de que esa sea la percepción pública. Las fuerzas detrás de los aspirantes en veces se apoyan en los medios para descalificar a sus contendores: el Consejo de Estado queda inerme bajo el fuego cruzado. La persona ternada adelantará campaña en el Congreso, haciendo mayores o menores compromisos con representantes y senadores que en últimas son los verdaderos electores: ternar no es igual a elegir.

 

En esta hipótesis de selección mediocre carece de importancia que el Contralor finalmente elegido haya sido ternado por esta o la otra Corte. Contralor y Altas Cortes, cada uno a lo suyo. A lo sumo  algún magistrado, a la chita callando,  logrará "cobrar" su rol en la decisión de ternar: Triste escenario[29]. La observación crítica de lo que ocurre en esta hipótesis busca estimular la reflexión sobre la pérdida de imagen frente a la sociedad y sobre cómo tal circunstancia tiende a borrar el prestigio que se gana en franca lid en el ejercicio de las funciones propias de los Consejeros. Mientras egregios fallos, decisiones y conceptos son útiles a la sociedad y reconocidos por su valentía y robustez jurídica en el medio interesado, la sociedad ampliada se inunda de noticias negativas producto del bizarro ejercicio de la "función electoral".

Volviendo pues a la observación acerca de que el rol de la "función electoral" forma parte del equilibrio de poderes en el Estado Social de Derecho, habría que insistir en que eso sería efectivo a condición de que la función se cumpliera respetando el prístino propósito constitucional, de manera que las Altas Cortes fueran más allá del rol simbólico de ternar, todo lo cual es perfectamente posible. Pero esa hipótesis virtuosa no está garantizada. Y lo que no es razonable en el orden del día es que las Cortes aboquen la defensa de esa función como cuestión de su propio poder. Estrictas regulaciones –y aún mejor autorregulaciones-[30] que impidan la desviación del auténtico propósito constitucional, serían  bienvenidas: es eso lo que está al orden del día.

Véase respecto de este tema lo que Nathalia Sandoval (Dejusticia) plantea en relación con la llamada politización de la justicia: "… se refiere a dos fenómenos distintos: uno tiene que ver con la tendencia actual a que los tribunales tomen decisiones sobre los recursos y las cargas sociales que usualmente decidían los congresistas o el gobierno, y que controlen sus decisiones". En efecto de eso se trata en el equilibrio de poderes. Pero agrega:

"Lo que definitivamente nadie quiere es que las Altas Cortes tomen decisiones que solo consulten los intereses de los magistrados o de sus allegados. Tampoco quieren tener jueces que se dejen corromper por las promesas de poder y otras prebendas, pues aun cuando estas decisiones favorecieran a algunos, se destruye la legitimidad de la justicia que es la que garantiza la resolución efectiva de las controversias en un Estado como el nuestro".[31]

 

Sobre el mismo asunto Hernando Gómez Buendía sostuvo en 2012:

"En lugar de diseñar y construir un sistema político donde los partidos progresistas consolidaran la democracia y aseguraran el interés público, lo que se hizo fue crear un partido de los jueces que desde entonces se ha encargado de promover la Constitución y de limpiar la política (…) la Carta del 91 (…) no modernizó la política, de manera que la lucha entre el "partido de la constitución" y el "partido de la anti-constitución" se ha reducido a la lucha entre los jueces y los políticos. En Colombia no existe oposición o no existen partidos fuertes de oposición; existen jueces que a punta de tutelas, Corte Constitucional que a punta de sentencias, y Fiscalía más Corte Suprema que a punta de encarcelar políticos se han encargado de hacer la oposición y de defender a la media Colombia de adelante."[32]

 

Ambas citas interesan en tanto y en cuanto ponen en evidencia la importancia del rol arbitral de la justicia. Se suele decir en el seno de la Rama Judicial que la cuestión de la función electoral de las Altas Cortes no tiene que ver con la justicia para el ciudadano de a pie, y así parecería a primera vista. No obstante debe recordarse la importancia de la percepción ciudadana sobre la magistratura en términos de legitimidad de la justicia, indispensable de cara a seguir jugando el papel arbitral en el conjunto del Estado. La presencia de evidencia material de prácticas de amiguismo en las Altas Cortes, cuando de elegir Magistrados del Consejo Superior y candidatos a altos cargos del Estado se trata, insulta ante la sociedad caros principios de igualdad y de mérito.

La corrupción se ha erigido como un desafío central de la Nación. Las Altas Cortes están llamadas a acerar su rol en relación con esta dolama.

 

8.    Sobre el Consejo Superior de la Judicatura

Casi sin excepción se tiene al CSJ como una institución que urge reformar.

En cuanto a la Sala Disciplinaria hay consenso generalizado en punto a precisar que no debe tener -¡nunca debió ser así!- funciones jurisdiccionales (con base en las cuales ha decidido sobre impugnaciones de fallos de tutela convirtiéndose en una cuarta Alta Corte jurisdiccional y aumentando de paso la complejidad de la candente cuestión de los "tribunales de cierre").

Se adivina con facilidad que el debate por venir se librará alrededor de la creación de algún tipo de tribunal disciplinario que, afortunadamente ya es claro, debe estar separado de la administración y el gobierno de la Rama[33]. Lo prudente será entonces esperar y hacer seguimiento a los debates sobre la forma concreta que haya de asumir la función disciplinaria. Valga recordar por lo pronto que el tratamiento dado a la cuestión disciplinaria por el Acto Legislativo 7 de 2011 no fue de buen recibo en general. Yepes Arcila opinaba así sobre este asunto:

 

 "La reforma propuesta invierte el orden de lo que sería correcto hacer: desaparecer la sala disciplinaria como un imperativo de profilaxis institucional. Esa sala se ha convertido en el órgano enfermo de la jurisdicción, porque le quitaron la tarea más importante que la Constitución le dio, que era juzgar disciplinariamente a los magistrados de las Altas Cortes. De ahí el rango que tienen sus magistrados y el origen de su nombramiento de ternas enviadas por el Presidente. Se trata entonces de un órgano derivado de los poderes políticamente activos. Es un debilitamiento de la autonomía de la Rama judicial. Esa sala se volvió un cuerpo inútil, y cuando descubrió el manantial de la tutela al equivocar su función de órgano jurisdiccional, se transformó de inútil en dañino.[34]

 

Del párrafo se tiene que además de asuntos estructurales podrían haber existido por esas calendas argumentos ad hominem que gravitaban en contra del CSJ en su sala Disciplinaria. No sobra recordar que la idoneidad de los Magistrados que hayan de integrarla queda librada al criterio del Presidente de la República de turno, y al balance entre las sagradas necesidades de la justicia y las presiones de los actores políticos a quienes corresponde elegir desde las curules del Congreso. Enseguida Yepes es repreguntado:

"¿Y la sala administrativa?

Un cuerpo gobernativo de la Rama judicial tiene que existir dentro de una Constitución que se propone elevar la libertad de los jueces a autonomía de la Rama. Por eso es incomprensible lo que propone la ponencia. Crear un cuerpo extraño compuesto de magistrados de las Altas Cortes que se salen de su función jurisdiccional, con lo cual perdemos juzgadores, por unos 'gerentoides' provenientes de otras disciplinas de la ciencia administrativa y contable, con los cuales quieren integrar un cuerpo híbrido, condenado por su composición a no poder hacer bien lo que la sala administrativa actual hace mal, y a hacer mal lo que la sala administrativa hace bien."[35]

 

Esta crítica a la pretendida reforma de marras implica una valoración desviada del CSJ y en consecuencia fuerza a resumir los principales puntos diagnósticos que sacan mal librado su diseño actual, no sin antes dejar en claro que en lo que toca con la Sala Administrativa (en adelante SA-CSJ) no se blanden en este escrito argumentos ad hominem: siendo elegidos por las tres Altas Cortes a ellas corresponde toda la responsabilidad respecto de su selección, la cual se juzgará más o menos afortunada según criterios subjetivos del observador. En procura de plena legitimidad se entiende que esta selección debe efectuarse teniendo en cuenta las múltiples prohibiciones usuales en las normas y códigos corporativos en relación con nepotismo, favoritismo, intercambio de favores, captura de las organizaciones por grupos de poder, etc. Como se ve con meridiana claridad, la dinámica de la selección de la SA-CSJ es harto distinta a la de la Sala Disciplinaria, que arriba se glosó como sujeta a eventuales presiones políticas

La "Comisión Bonivento"[36] señaló cuatro cuestionamientos al CSJ que tocan con ambas salas, y que en todo caso afectan la función administrativa directa o indirectamente, a saber:

 

1.    Habérsele incluido funciones relativas a asuntos que no guardan relación alguna, como el régimen disciplinario y el de administración.

2.    No haber dado los resultados deseados a pesar de los esfuerzos de los magistrados, por razón de haberse producido desde el comienzo un distanciamiento entre el Consejo Superior de la Judicatura y el restante estamento de la Rama Judicial

3.    La adopción de decisiones inconsultas con los órganos jurisdiccionales respectivos.

4.    Habérsele otorgado el carácter jurisdiccional a la función disciplinaria, que es claramente administrativa ("fue un gran error del constituyente de 1991"). En este punto ya tocado arriba a propósito de la Sala Disciplinaria, sí que hay coincidencia entre Yepes, la Comisión, y la opinión autorizada en general, por lo que no se volverá sobre el mismo.

 

Son claros y fundados los cuestionamientos de la Comisión. A continuación se ofrecen directrices para lo que debería ser una reinvención audaz de la administración de la Rama, que en alguna media se apoyan en observaciones que se remontan a 1997, época en la que se realizó una "Auditoría Integral Sistémica" al CSJ por parte de la Contraloría General de la República dentro del marco de un proyecto a cuyo cargo estaba el autor de este trabajo:

 

·         En efecto, no agrega valor el anidamiento en un solo "Consejo" de funciones administrativas y disciplinarias. Es un típico diseño organizacional disfuncional y burocrático.

·         La Sala Administrativa es una Junta Directiva de carácter permanente, hecho insólito que se agrava por cuanto adicionalmente en la práctica fungen como una gerencia colectiva. Las decisiones en tal circunstancia asumen la bizarra condición de decisiones jurisdiccionales de sala de magistrados. No tiene capacidad estructural para cumplir la función gerencial de manera efectiva.

·         En cuanto a lo que reporta la Comisión (las decisiones inconsultas y el distanciamiento), son en estricto síntomas. La falla estructural que las produce consiste en que la SA-CSJ es en efecto "híbrida", pero no en el sentido en que lo plantea Yepes. Su hibridez consiste en que por un lado se pretende como "gobierno" de la Rama, y por otro como administración de la misma. Y además ambas atribuciones están mal diseñadas.

·         La Rama está constituida por las tres jurisdicciones en lo que hace a su actividad primaria (actividades sustantivas o misionales) y las funciones de soporte y apoyo se supone que las desempeña la SA-CSJ. Si así fuera en verdad, esa SA-CSJ  se entendería a sí misma como alineada para servir a la Rama, y no para comportarse como si se tratara de otra Alta Corte, esta sí con la capacidad de autorregulación y autonomía de la que carecen las otras tres. El CSJ es lo único autónomo en la Rama. Las jurisdicciones dependen en lo material del CSJ que no es otra cosa que símbolo y modelo de la antigua heteronomía en la que se dependía del Ejecutivo a través del Ministerio de  Justicia. La situación empeoró para la Rama: el diseño secuestró sus posibilidades de autonomía y las disfrazó como tales. El poder que remplazó al Ministerio es además no interpelable (no es "accountable").

·         No hay autonomía si no hay manejo autónomo de los recursos necesarios para el "metabolismo" del sistema. Ninguna de las tres Altas Cortes, y menos aún los Tribunales y Jueces, maneja sus recursos precisamente porque se entiende que la SA-CSJ tiene a su cargo esa función para apoyarlas permitiéndoles dedicarse a la función sustantiva, a la actividad primaria, a lo misional. Eso es lo que se encuentra en cualquier organización con mínima lógica en su diseño: el médico va al quirófano apoyado por una administración que provee el soporte para que pueda dedicarse a operar, que es lo suyo. El catedrático va al aula de clase a enseñar precedido por actividades administrativas que están alineadas para darle soporte, de manera que la matrícula de estudiantes, la distribución de aulas, la administración de la nómina, la infraestructura de ayudas pedagógicas, etc., le son provistas.

·         La SA-CSJ desarrolla entonces un típico crecimiento autopoyético, consistente en que crece y se fortalece de manera incestuosa y no para servir a la actividad primaria. Ese típico síntoma de la patología burocrática en el caso de la SA-CSJ  es un caso "de libro".

·         La Comisión evoca en su diagnóstico "la incorporación de un órgano interno a la Rama Judicial encargado de la propia Gestión de la misma: el Consejo Superior de la Judicatura", y así debería ser, pero en efecto el mal diseño ha conducido a que en la práctica haya terminado por ser ya no un órgano sino un ente "externo". La Rama existe por cuanto desempeña una actividad primaria o misional. En cambio, las funciones de apoyo o soporte solo se justifican como relacionadas y alineadas con aquellas actividades a las que han de apoyar (vale decir solo tienen existencia "relacional"). Nadie entendería por ejemplo una "oficina de planeación" en el aire, y además "autónoma" (!?), que no da apoyo en ese dominio a una actividad primaria concreta como podría ser la que da sentido a la existencia de una fábrica o de una empresa de servicios.

·         Es una tautología decir que el autogobierno implica gobernarse a sí mismo. El diseño del CSJ implica que el autogobierno de la Rama se lo encarga a una de sus partes (un órgano pretendidamente interno, pero de soporte), con lo cual se está ante un oxímoron (¡una contradicción en los términos!), ya que la actividad primaria –la esencia del ente- vendría a ser "autogobernada"… desde la instancia de las funciones de apoyo, vale decir en últimas, desde fuera (???!!!).

·         La actividad de "gobierno" de la Rama es la calificada por Yepes como la que la SA-CSJ "hace bien". En efecto podría ser lo "rescatable" de su accidentada historia -si se la compara con la estrictamente administrativa-, pero eso no significa ni por asomo que hubiese sido un desempeño óptimo. La crisis actual hunde sus raíces en dos décadas de bajo rendimiento no imputables a las personas que han ocupado el cargo de magistrados de ese Consejo varios de cuyos integrantes individualmente considerados han sido en muchos casos, en los tiempos que corren y de manera notable en décadas anteriores, egregios juristas y personas comprometidas integralmente con el país y el mejoramiento de sus instituciones. Hicieron esfuerzos connotados y los logros obtenidos no se debieron al diseño organizacional sino que se dieron a pesar del mismo. Ese desajuste ha pesado en todos los tiempos, con unos u otros magistrados y frente a distintos desafíos según las épocas respectivas. La cuestión, se repite, no es ad hominem. Es estructural.

·         De manera apretada se puede postular que la autonomía de la Rama se beneficiaría de contar con una alta instancia directiva en la que hagan presencia los Presidentes de las Altas Cortes y representantes de Tribunales, jueces y empleados. Esa instancia tendría a su cargo las políticas tanto en lo que hace al gobierno como en lo que respecta a la administración. La Rama por su envergadura califica para tener un Presidente Ejecutivo del más alto perfil (como sucede en Ecopetrol o la Federación de Cafeteros, por ejemplo), que ejecute con autonomía gerencial las políticas dictadas por esa instancia directiva.

·         La figura constitucional para la Rama debe ser especial y con alto grado de autonomía. Por  supuesto que la nueva administración de la Rama habría que diseñarla detallada y meticulosamente, de manera que las tres jurisdicciones, los Tribunales y los Juzgados fuesen entendidos como unidades de gestión.

·         En síntesis: es evidente el acierto de una propuesta orientada a recuperar el gobierno de la Rama para los actores misionales encargados de las actividades primarias del sistema –las jurisdicciones-.

Rediseñada  la organización de la Rama en lo que toca con su gobierno y administración se tendrá, y en eso hay pleno acuerdo con Uprimny, "la institucionalidad necesaria para solucionar los problemas que interesan al ciudadano de a pie, lo cual se podría ir haciendo en forma progresiva y con mejor información."[37]

Autonomía es la clave. Implica lograr un adecuado diseño organizacional y superar otros desafíos, entre ellos  y de manera señalada el que apunta a lograr para la Rama una asignación presupuestal suficiente expresada como porcentaje del Presupuesto General, de manera que los recursos de la justicia no estén anualmente al arbitrio de otros poderes. Esos y otros temas -como el de la consistencia- deberán esperar por fuera de estas páginas.

 

Para finalizar esta entrega (sobre el tema de reformas a la justicia que demandará muchas otras cuartillas)

Para finalizar, ha de recordarse que fue punto de partida de este escrito el considerar que toda propuesta de cambios constitucionales (o de otro orden) con los cuales se procuran determinados objetivos, de alguna manera obedece a un diagnóstico subyacente.

Como mínimo ha de entenderse que quien propone la modificación de un artículo superior espera que se supere lo que en su entender es un entuerto producido por el artículo vigente -así no sean explícitos ni la situación concreta que se pretende generar con la nueva disposición ni el cómo eso se logra con la nueva regulación-.

Hasta ahí podría excusarse la inexistencia de trabajos sistemáticos de diagnóstico-pronóstico en tanto y en cuanto existiría la posibilidad de derivarlos mediante el análisis de contexto. No obstante se echan de menos en los procesos de discusión de los últimos años visiones sistémicas u holísticas que den cuenta del tipo de aparato judicial y de Rama judicial –y de su inserción en contextos más amplios- que tienen en mientes las distintas corrientes relevantes. Quedan en el tintero un número muy grande de temas, harto superior a los que aquí se han abordado, y es propósito del autor continuar la labor, con independencia de que se estructure o no un proceso sistemático como el que precisamente se propone. Los trabajos de Jueces, Magistrados y Magistradas de las distintas jurisdicciones serán sin duda el insumo fundamental.


BIBLIOGRAFÍA

 

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            - 26 de agosto de 2014, Sección "Hace 25 años, sábado 26 de agosto de 1989".

            - 10 de octubre de 2011, Entrevista de Rueda María Isabel a Hernando Yepes. Recuperada de http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-10532164

 

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[1]La Silla Vacía. En otros medios. 26 de septiembre. http://lasillavacia.com/content/las-cuatro-patas-de-la-silla-xxx-48665

[2] Las propuestas de Peter Checkland, Peter Drucker y Peter Senge, y en especial el modelo de Stafford Beer de gerencia cibernética, coinciden desde distintos ángulos en la central importancia del aprendizaje y la adaptación, y resultan particularmente apropiadas para  la reforma a la justicia en Colombia, en lo que hace a los dominios organizacionales y de estrategia sobre los que versan de manera específica.

[3] Resumen Ejecutivo Informe preliminar de la Comisión de Reforma a la Justicia 12/04/2010. Pg. 7

http://cjlibertad.org/files/Informe%20preliminar%20de%20la%20comisi%C3%B3n%20de%20expertos%20de%20Reforma%20a%20la%20Justicia,%20Resumen%20Ejecutivo.pdf

[4] Vall de Rutén, Jesús. La percepción pública de la justicia y su influencia en el diseño de las reformas. Encuentro anual de la Jurisdicción Ordinaria 2014. Montería, agosto 14 al 16.

[5] Kahneman, Daniel. Pensar rápido, pensar despacio. Nomos Impresores, Bogotá, 2013: "[e]studiosos de la vida política por ejemplo, han observado que la heurística de la disponibilidad ayuda a explicar por qué algunos asunto están muy presente en la mente del público, mientras que otros caen en el olvido. La gente tiende a evaluar la importancia relativa de ciertos asuntos según la facilidad con que son traídos a la memoria, y esto viene en gran medida determinada por el grado de cobertura que encuentran en los medios. Los temas frecuentemente mencionados pueblan sus mentes tanto como otros se escapan de la conciencia (…) lo que para los medios es noticia, corresponde a lo que, según ellos está comúnmente en la mente del público (…)  es muy pequeña la cobertura que se presta a temas cruciales, pero no excitantes y de apariencia menos dramática, como el declive de la calidad de la educación" (págs. 20 y 21).

[6] Gil Neira, Luquegi, "¿Crisis de la justicia o de toda la administración pública?", Alma Mater, Universidad de Antioquia, No. 635, Medellín, septiembre de 2014, pág. 25.

[7] Ver por ejemplo Entrevista a Humberto Maturana. Denise Najmanovich y Ana María Llamazares.

 http://www.denisenajmanovich.com.ar/upload/Entrevista%20a%20Humberto%20Maturana.doc

[8]Código Iberoamericano de Ética Judicial. Exposición de motivos. XIII Cumbre Judicial Iberoamericana, Santo Domingo, junio 2006. Pág. 2

http://www.poderjudicial.gob.hn/CUMBREJUDICIALIBEROAMERICANA/Documents/CodigoEtico.

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[9] Especial para El Tiempo, María Isabel Rueda. ‘Actual reforma a la justicia es mediocre': Hernando Yepes Arcila. http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-10532164

[10]Uprimny, Rodrigo. Dilemas de la reforma judicial, UN Periódico, Ag. 09 de 2014. Universidad Nacional de Colombia, Bogotá. http://www.unperiodico.unal.edu.co/dper/article/dilemas-de-la-reforma-judicial.html#.U_d2rRMu6bQ.gmail

[11] En efecto el actual CSJ acusa defectos que se suelen abordar desde dos perspectivas opuestas: de un lado se afirma que se trata meramente de proveer bien los cargos de Magistrados de ese Consejo por manera que se garantice su idoneidad. De otro lado se sostiene la existencia de fallas estructurales que resulta menester corregir de manera que no basta con la buena intención de seleccionar excelentes Magistrados. Por supuesto la primera aproximación haría innecesaria una reforma constitucional. 

 

[12]Resumen Ejecutivo, op. cit. Pg. 6

[13]Resumen Ejecutivo, op. cit.: "La Comisión recomienda en materia de responsabilidad ética: Adoptar las estrategias necesarias para dar desarrollo a "los principios éticos básicos para los juzgadores latinoamericanos" aprobado en Canarias en el año 2001 y reiterado en Copán-San Salvador en el 2004, particularmente, el Código Iberoamericano de Ética Judicial que incorpora los principios que deben inspirar la conducta de los jueces…". Pág. 11

[14] Varela, Francisco, Ética y Acción. Editorial Dolmen, Santiago de Chile, 1996.

[15] Esta reflexión se deriva de una aleccionadora conversación sostenida a mediados de la década pasada, sobre temas de paz, con Monseñor Luis Augusto Castro, actual Presidente de la Conferencia Episcopal.

[16]Del Código Iberoamericano de Ética Judicial y su Exposición de Motivos: "un derecho fundamental de la población a tener acceso a una justicia independiente, imparcial, transparente, responsable, eficiente, eficaz y equitativa." Pág. 1

[17]Del Código Iberoamericano de Ética Judicial y su Exposición de Motivos, op. cit. Pág. 1

[18]Del Código Iberoamericano de Ética Judicial y su Exposición de Motivos, op. cit. Art. 1, pág. 9

[19]Uprimny –ver op. cit.-, por ejemplo, reconoce este punto al proponer la necesidad de sindéresis en el diagnóstico de la justicia en Colombia.

[20] Del Código Iberoamericano de Ética Judicial y su Exposición de Motivos, op. cit., págs. 2 y 3.

[21] Bobbio, Norberto. Estado, gobierno y sociedad. Por una teoría general de la política. Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1997, pág. 125.

[22]  "Desde esa perspectiva de una sociedad mandante se comprende que el juez no sólo debe preocuparse por "ser", según la dignidad propia del poder conferido, sino también por "parecer", de manera de no suscitar legítimas dudas en la sociedad acerca del modo en el que se cumple el servicio judicial." Del Código Iberoamericano de Ética Judicial y su Exposición de Motivos, op. cit., pág. 3.

 

[23] Hace 25 años, sábado 26 de agosto de 1989. El Tiempo, 26 de agosto de 2014.

[24] Chiovenda, Giuseppe. La Jurisdicción y la Competencia. Editorial Leyer, pág. 9.

[25] Vall de Rutén, Jesús, op. cit.

[26] Gil Neira, Luquegi, "¿Crisis de la justicia o de toda la administración pública?", op. cit.

[27] Especial para El Tiempo, María Isabel Rueda. ‘Actual reforma a la justicia es mediocre': Hernando Yepes Arcila, op. cit.

[28] Guarnieri, Carlo, Pederzoli, Patricia. Los Jueces y la Política. Poder Judicial y Democracia. Taurus, Madrid, 1999, pág. 141.

[29] Véase (nota 27) la afirmación coincidente de Nathalia Sandoval.

[30] El Consejo de Estado adelanta animadas discusiones sobre su Reglamento que es considerado como el espacio natural – ¡y excelente!- para poner en práctica la autonomía en clave de autorregulación.

[31]Sandoval, Nathalia. Atrapados por la política, Dejusticia, Domingo, 2014-07-20       http://lasillavacia.com/elblogueo/blog/atrapados-por-la-politica

[32]Gómez, Hernando. Reforma a la justicia: Golpes de Estado, Razón Pública, 24 de Junio de 2012

http://razonpublica.com/index.php/politica-y-gobierno-temas-27/2040-1991-2011-veinte-anos-de-la-constitucion-.html

[33] La propuesta de la "Comisión Bonivento" defería la función disciplinaria a los propios jueces con base en la escala de superioridad funcional. Esta idea, que no está enterrada y podría reaparecer, en todo caso separa también lo disciplinario, del gobierno y la administración. Ver Resumen Ejecutivo, op. cit. Pág. 11.

[34] Especial para El Tiempo, María Isabel Rueda. ‘Actual reforma a la justicia es mediocre': Hernando Yepes Arcila, op. cit.

[35] Especial para El Tiempo, María Isabel Rueda. ‘Actual reforma a la justicia es mediocre': Hernando Yepes Arcila, op. cit.

[36] Resumen Ejecutivo, op. cit. Pág. 12

[37] Uprimny, op. cit. 

 

LA REFORMA AL EQUILIBRIO DE PODERES, UNA MIRADA A LA JURISDICCIÓN DISCIPLINARIA

 

Por: Magistrado Wilson Ruiz Orejuela, Presidente del Consejo Superior de la Judicatura.

 

Lo primero que debemos decir es que la historia constitucional y legal de la jurisdicción disciplinaria en Colombia no ha sido pacífica, si se tiene en cuenta que en 50 años se ha intentado eliminarla y cada cuatro se presenta una reforma a la misma. Al ubicarnos a partir de la Constitución de 1991 en un Estado Constitucional y Democrático de Derecho, ningún órgano, funcionario o en términos generales, servidor público, puede escapar al control, sea disciplinario, penal o fiscal.

Así, los magistrados, jueces y fiscales, que en Colombia se estiman ascienden a 4600 funcionarios, y los más de 252.000 togados inscritos en el Registro Nacional de Abogados, encuentran en la jurisdicción disciplinaria un control a sus actuaciones, generando expectativas en la comunidad o la ciudadanía. Hoy más que nunca, por el momento histórico y la madurez jurídica del país, debemos decir que es necesaria la jurisdicción disciplinaria y que como cualquier otra función u órgano del Estado, requiere reformas, pero no se duda de la necesidad de su existencia y de fortalecerla.   

No importa el nombre que se le ponga, sea Consejo Superior, Consejo Nacional o Tribunal Disciplinario, lo realmente necesario es que exista una jurisdicción disciplinaria independiente, encargada de investigar y juzgar a los funcionarios judiciales, fiscales, jueces, magistrados de tribunales y seccionales. 

Según las Estadísticas de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, se han sancionado un total de 15.939 abogados hasta el mes de diciembre del año pasado, de los cuales 388 han sido objeto de exclusión de la profesión. Adicionalmente, se han sancionado 2.313 fiscales, jueces y magistrados de tribunales, siendo objeto de destitución y por ende de inhabilidad, 183 de estos funcionarios.

Es preocupante y alarmante como en determinadas regiones del país, jueces, abogados e incluso magistrados se han cooptado para conceder tutelas en pensiones, en temas laborales, prestacionales, generando condenas al Estado, en una sola región del país, por más de doscientos mil millones de pesos.

Como Magistrado me ha correspondido no sólo investigar, sino también juzgar y sancionar a un número grande de funcionarios por estos hechos, al igual que he recorrido los seccionales escuchando los problemas de corrupción y necesidad de la justicia.

Reitero que hoy el país necesita a la jurisdicción disciplinaria y el Congreso como legislador y actuando como constituyente, puede modificarnos, puede reformarnos, puede cambiarnos de nombre, de estructura, decir que no van a ser siete los miembros sino cinco, o decir que no nos elija el Congreso sino un concurso de méritos, pero lo que no se discute es la necesidad de que continúe la jurisdicción disciplinaria.

Tengo claro que es democráticamente y con voluntad política como se puede eliminar el Consejo Superior de la Judicatura o algún órgano del Estado, sin embargo, quiero llamar la atención sobre lo que debe ser una reforma a la justicia.

Si le preguntamos a un ciudadano si quiere que a los magistrados de una alta corte se les elija por cooptación o por ternas de otras cortes, o por el Presidente, estoy seguro que respondería que no sabe, pues lo que ellos están solicitando es agilidad, descongestión, tecnología, más funcionarios o empleados que respondan ágilmente sus demandas, que los procesos no se demoren años en ser fallados, etc.

Cada día es más grande la carga laboral en la Rama Judicial, esto es, cada año los colombianos acuden con más frecuencia a la Administración de Justicia, en busca de una solución a sus diferentes controversias. No obstante, los recursos que se asignan no son los suficientes; se requiere de más funcionarios y empleados, y dotar a la Rama de una estructura tecnológica que le permita agilizar los procesos, los trámites y recursos.

Hoy no está cuestionada la labor de la Judicatura, la producción de providencias, la competencia para adelantar los procesos; se cuestiona la forma de actuar de algunos magistrados.

Teniendo en cuenta las anteriores reflexiones, considero que se debe abrir un debate académico y serio de lo que realmente sería una reforma a la justicia, una justicia que le sirva a los ciudadanos, pues más que discutir la forma de elección de los magistrados, si los periodos deben ser de 8 o 12 años, el nombre del órgano de cierre de la jurisdicción disciplinaria, si le ponemos Consejo Superior, Consejo Nacional o Tribunal Disciplinario, si debe permanecer o no la cooptación, debemos es plantear soluciones al problema del acceso a la administración de justicia de manera oportuna, ágil, con garantías y respeto por los derechos; cómo mejorar las financias y el presupuesto de la Justicia; la superación de la congestión y la mora judicial; aumento de controles a la actividad jurisdiccional, entre otros.

Estoy seguro que la jurisdicción disciplinaria saldrá fortalecida del ejercicio democrático en el Congreso, llámese como se llame el órgano encargado de aplicarla, y como viene haciéndolo desde el año 1963, seguirá cumpliendo con su tarea de investigar y juzgar a los funcionarios judiciales y ejerciendo control sobre las actuaciones de éstos, dando respuesta a los requerimientos de los ciudadanos.

 

 

EL ORIGEN

 

Por: Sergio León Martínez, Juez Segundo Penal de Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Descongestión.

 

El juez o magistrado en cuya función subliminal de administrar justicia permanentemente profiere decisiones judiciales en toda clase de casos, sus pronunciamientos se dictan en desarrollo de las audiencias públicas, a las cuales tienen acceso tanto el público en general como todos los medios de comunicaciones. Y es precisamente en la dinámica de estos sistemas procesales de reciente incorporación al derecho procesal Colombiano, en donde dan cuenta que la información oficial emanada de los fallos judiciales, en ocasiones no cumplen con los estándares mínimos exigidos por la ley y la jurisprudencia para garantizar el núcleo esencial del derecho a la información. Este panorama no es ajeno al sistema penal acusatorio Colombiano que cumplió sus primeros diez años de vigencia, y quizás ha evidenciado cómo en los últimos años el tratamiento de la noticia judicial ha desbordado los límites materiales internos y externos de la información, brindando al colectivo social en aquellos casos sonados, datos parcializados, información inexacta, un lenguaje inapropiado, una confusión sobre los hechos o episodios fácticos entremezclados con opiniones; son apenas algunos de los eventos enunciativos significativos del abuso a la información de la noticia judicial penal. Dicho tratamiento informativo en esas condiciones ha invadido derechos fundamentales de los jueces o magistrados puestos en la picota pública por sus decisiones judiciales, han investigado sus vidas, ideologías, lugares de nacimiento, su forma de vinculación a la rama judicial, entre otros asuntos, en plena intromisión a su intimidad, honorabilidad y su dignidad como persona.

Hoy, desde la oficina de comunicaciones y prensa del complejo judicial de Paloquemao situado en la ciudad de Bogotá D.C.,  nace una extraordinaria alternativa comunicacional de los jueces para la comunidad jurídica, académica y la sociedad en general, en donde la pluma del juez cambia del escenario científico jurídico de normal exigencia en sus decisiones judiciales al de la opinión, en procura de ofrecer sus ideas, pensamientos  y opiniones sobre las diferentes problemáticas jurídicas presentadas en el día a día. La Revista EN CONTEXTO medio de comunicación escrito y visible de manera virtual a través del internet en la página del Consejo Superior de la Judicatura, oferta un espacio que muestra la opinión de la noticia judicial, la reforma legal, la jurisprudencia de las altas cortes, el desarrollo de la doctrina, foros, y demás escenarios pertinentes que reflejan la reflexión de la persona que tiene la envestidura de juez o magistrado. De este modo, EN CONTEXTO nace ante la necesidad de buscar el equilibrio en la noticia judicial para cumplir con un pilar esencial de la democracia, cual es el derecho a la información en doble vía, informar y ser informado de manera veraz e imparcial, teniendo en cuenta que la sociedad tiene el derecho a ser bien informada para construir sus propias opiniones. En una revista de contenidos escritos por jueces y magistrados sobre los diversos asuntos que pasan por la crítica desde lo judicial, jurídico, jurisprudencial y doctrinario, se refleja ante la comunidad el pensamiento del juez, como profesional y como persona, y lo integra a la sociedad en que vivimos y en la que nos interrelacionamos diariamente. En buena hora EN CONTEXTO involucra al colectivo de jueces y magistrados a la era de la información, en pleno uso de esta herramienta de naturaleza democrática, constitucional, y reconocida en los tratados internacionales de los derechos humanos.           

 

 

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD, DERECHO A LA INFORMACIÓN Y DERECHO DE OPINIÓN

 

Por:  Paula Astrid Jiménez Monroy, Jueza Once Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. 

 

El sistema Penal Acusatorio trajo consigo grandes cambios, como que el proceso es público y al hacerlo público, las partes y la comunidad en general tienen acceso a él. Ahora el 95 % de un proceso se tramita en audiencias orales y el juez, como es el caso en control de garantías, debe resolver en la misma audiencia el conflicto jurídico que se le pone de presente, y en el caso del juez de conocimiento, dar solución en forma casi instantánea a diferentes actuaciones y objeciones que se presenten durante el desarrollo de la audiencia.

Igualmente las partes y la comunidad se enteran de la decisión del juez casi en el mismo momento en que esta se produce, en razón del cubrimiento que hacen los medios de comunicación y de la información que se suministra por las redes sociales. Pero ¿hay diferencias entre el principio de publicidad, el derecho a informar y ser informado, y el derecho de opinión? o ¿son todos lo mismo? Utilizaremos como fuente los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que en el caso PALAMARA IRIBARNE Vs. CHILE, dijo: "… la publicidad del proceso tiene la función de proscribir la administración de justicia secreta, someterla al escrutinio de las partes y del público, y se relaciona con la necesidad de la transparencia e imparcialidad de las decisiones que se adopten.  Además, es un medio por el cual se fomenta la confianza en los tribunales de justicia. La publicidad hace referencia específica al acceso a la información del proceso que tengan las partes e incluso los terceros."

Y en otros casos, como el de REINALDO FIGUEREDO Vs. VENEZUELA sostuvo: "El proceso penal  debe ser  público salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.

También se dijo que la publicidad no solo es una garantía, sino un principio  general del  derecho:»

Publicidad en el proceso penal hace referencia a que el proceso sea público, a que se realice en audiencias orales, a que las partes y la comunidad en general tengan acceso a él y a lo que allí pasa, a que sepan quién es su juez. Y así todos de alguna forma ejerzan un control sobre lo que hacen los funcionarios judiciales.

También su importancia estriba en que los ciudadanos sabemos podemos saber de qué nos defendemos, lo que se traduce en algo como el debido proceso (art.29 constitución nacional) y ejercer así en forma material el derecho de contradicción.

 

Sobre derecho a la información la Convención Americana ha sostenido:"

Artículo 13: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.  

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a)  el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

Como vemos el derecho de informar y ser informado, tiene un significado diferente al principio de publicidad.  Y de este mismo articulado tenemos el derecho de opinión, es un derecho que tienen las personas a expresar su pensamiento sobre alguien o algo.  Igualmente  se imponen unas obligaciones como el de respetar la reputación de los demás coasociados  y restricciones como  la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral pública.  Esto nos dice que no es un derecho  irrestricto. O sea que también tiene sus limitaciones. Limitaciones taxativas claro está. Lo mismo que sucede con el principio de publicidad, el cual también tiene unos límites , como la moral pública, la seguridad nacional, la administración de justicia, e incluso la vida de los intervinientes dentro de un proceso penal.

De lo anterior, se puede concluir, que el derecho a informar y ser informado, no significa obligatoriamente este se ejerza con una cámara de televisión o fotográfica, puede ser también por escrito.  

Otra cuestión que ha estudiado la Corte Interamericana es sobre la problemática de los juicios paralelos.  Esto es los juicios que puedan realizar los medios de comunicación, paralelos a los que hacen los jueces.  Si bien es cierto, los medios tienen derecho a informar y la comunidad a ser informados y el derecho a opinar, también lo es que los únicos que pueden juzgar a una persona en materia penal, son los jueces de la república.  Ahora por desmanes, como los llamados juicios paralelos, traemos hoy un caso de importancia, como el de Reinaldo Figueredo Vs. Venezuela.  El señor Figueredo era un congresista venezolano, que fue investigado por la justicia venezolana, por delitos contra la administración pública.  Sin embargo, previo a que FIGUEREDO fuera enterado por cuenta, de las autoridades respectivas de su investigación (Corte Suprema de Justicia, por ser un aforado) ,lo supo primero la prensa y diarios como "El Nacional" y el "EL Universal ". Pero esto no solo se quedó ahí, sino que la orden de captura, fue filtrada por funcionarios de la Corte Suprema a los medios, así como la condena. Al respecto me permito citar, apartes de dicho pronunciamiento judicial:"

:» La comisión europea de derechos humanos ha dicho que el Estado tiene la obligación de asegurar que todas las personas sometidas a su jurisdicción  y acusadas de un delito tengan  un juicio justo  y no lo que a veces es llamado un juicio de la prensa.»

Y más adelante sostuvo: "«…dicha comisión también manifiesta  que una campaña de prensa virulenta puede afectar adversamente  la justicia del proceso e involucrar  la responsabilidad del Estado, particularmente cuando es impulsada  por uno de los órganos del mismo Estado.»

En este caso, hasta el presidente de la república venezolana habló sobre el caso, afirmando que no habría indulto, para ir en el sentido que fallaría la Corte Suprema de Justicia.  Mírese que la Corte no lo había juzgado en ese momento.  Entonces Venezuela, fue condenada, no solo por los juicios paralelos que hizo la prensa, sino por la filtración que hicieron los funcionarios judiciales y el presidente de la Republica venezolana de ese momento.

Esto nos lleva a varias reflexiones, una que el principio de publicidad, se diferencia en forma amplia del derecho a informar y ser informado, así como el derecho de libertad de opinión.

Segunda, que solo una de estas tres nociones, es un principio, esto es nos referimos al de publicidad, y solo por violación del principio de publicidad es que dado el caso puede haber una nulidad en el caso penal.

Tercera, que ni el principio de publicidad, ni el derecho a  informar y ser informado, así como el derecho de opinión, no son nociones absolutas y que tienen restricciones.

Cuarta, que los desmanes que puedan cometer tanto las partes como los medios, pueden ser objeto de sanción ante un Tribunal de Derechos Humanos como la Corte Interamericana.

Quinta, debemos evitar los juicios paralelos, pues estos solo hacen daño y no ayuda para nada a la causa de la justicia.

 

PROCESOS DE MANOS LIMPIAS: UN EJEMPLO DE INDEPENDENCIA JUDICIAL

 

Por: Ricardo Ariel García Bohórquez, María Teresa Vergara Gutiérrez; Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de  Control de Garantías

 

Quienes fuimos a la Facultad de Derecho recordamos con cierto desconsuelo las clases de Derecho Romano, en las que aprendimos que nuestra legislación y forma de ver el mundo procede de las brillantes consideraciones de los jurisconsultos latinos. Sin embargo, a pesar de perfilarse como la cuna de las prácticas jurídicas que aún hoy, después de más de 2.000 años seguimos empleando, la sociedad italiana ha atravesado por diversos momentos de crisis, quizá con los niveles de corrupción más altos del mundo, pero también con una de las más representativas actitudes de un poder judicial independiente y capaz de poner freno a los abusos de poder. Este episodio fue llamado para la historia "Procesos de Manos Limpias".

En la década de los años 90 Italia fue destacado en varios aspectos, uno de ellos el fútbol, como sabemos, fue la sede del mundial de 1990, sin embargo, dentro de esa fiesta deportiva se gestaron no muy gratos eventos políticos, que se caracterizaron por un contexto de corrupción, extorsión y financiación ilegal de los partidos políticos, en el que estaban involucrados ministros, diputados, senadores, empresarios e incluso los ex presidentes del Consejo. La extensa red de corrupción implicaba a todos los principales grupos políticos del momento y a diversos grupos empresariales e industriales.

El punto de partida de la lucha contra la corrupción política italiana tuvo lugar el 17 de febrero de 1992. Ese día el procurador de Milán, Antonio Di Pietro, obtuvo una orden de arresto para la detención de Mario Chiesa, miembro del PSI. Chiesa fue detenido en su despacho en el momento en que recibía un soborno de 7 millones de liras. El dinero provenía de las manos del empresario Luca Magni quien, en complicidad con Di Pietro, había acudido a entregar la mitad del dinero que pretendía el dirigente del PSI por haber obtenido una concesión valuada en 140 millones de liras. Este evento puede ser considerado como el inicio de toda una serie de arrestos de hombres políticos corruptos. Ante esto, el líder del PSI, Bettino Craxi, hizo declaraciones en las cuales negó toda existencia de una red de corrupción al nivel nacional como lo sospechaba la justicia y lo denunciaban los periódicos. Sin embargo, Chiesa confesó que la corrupción estaba muy generalizada y desarrollada en el ámbito político. Además, las investigaciones aparecieron en un momento muy importante, porque en abril 1992 se desarrollaban las elecciones legislativas. Esta causa judicial se llamó "Tangentopoli" y en ella debieron declarar aproximadamente 4.000 empresarios y políticos de diversos partidos.

El magistrado Di Pietro guardaba todas las investigaciones pendientes. Las elecciones fueron un caos para los grandes partidos. Un mes después, tuvo lugar la elección presidencial de Oscar Luigi Scalfaro. Cuando tomó sus funciones, indicó que rechazaba toda concesión respecto a los políticos sospechosos, dejando ejercer a la justicia.

El juez Giovanni Falcone (especialista antimafia) fue asesinado el 23 de mayo de 1992. El 19 de julio ocurrió otro asesinato de un magistrado antimafia, Paolo Borsellino. En agosto de 1992 Craxi atacó a Di Pietro por vía del periódico de su partido político. El 12 de septiembre de 1992 un miembro del PSI (Sergio Moroni) se suicidó y dejó un escrito reconociéndose culpable de corrupción.

Hasta el final del año 1992 y principio del 1993, se desarrollaron otras tentativas para desestabilizar a los procuradores que estaban realizando la investigación, pero con el apoyo de una gran parte de los ciudadanos italianos y de los medios de comunicación, se llevaron a cabo otras detenciones y se puso a la luz una red muy extendida de corrupción.

Reflexión: La lucha liderada por el poder judicial en Italia en contra de la corrupción del ejecutivo y legislativo, vinculados con empresas del crimen organizado, es un claro ejemplo de la fuerza, importancia y causa que compromete y caracteriza la función del poder judicial, en su rol de administrador y garante de las leyes ante la sociedad.

Es el poder, acompañado de la mano estrecha de la sociedad, quienes deben velar por el cumplimiento de la misma ley, no obstante sean sus conjuntos (ejecutivo y legislativo), quienes legislen frente a las necesidades propias del pueblo y su administración.

No pueden comprenderse, avalarse o justificarse lazos de amistad o cooperación entre los poderes públicos, tendientes a esconder el desborde y desconocimiento de la propia ley, por parte de quienes por elección popular ejercen cargos públicos y mediante actos impropios de la labor, decepcionan la confianza puesta en ellos por la sociedad.

Es deber de la administración de justicia velar en primera medida por la protección de la ciudadanía y los bienes públicos; ajustar el derecho a la labor propia del cargo es una responsabilidad de todos y cada uno, de quienes trabajamos para el poder judicial. Dignificar la labor de jueces, fiscales y procuradores ante la sociedad y los restantes poderes, es tarea de quienes encabezan el poder judicial, apartándose en este momento histórico de aquellos quienes por diferentes episodios de corrupción ven tachada su función.

El administrador de justicia tiene implícita dentro de su labor la protección de la sociedad, impidiendo que los valores democráticos se vean ensombrecidos por el cúmulo de prácticas indebidas que campean en los escenarios políticos.

 

 

DESDE LOS MICRÓFONOS O DESDE LOS ESTRADOS, AMBOS CAMINAMOS HACIA LA DEMOCRACIA

 

Por: Giovanni González Arango, periodista  Ámbito Jurídico - Legismóvil

 

La prensa suele ser el caldo de cultivo de las reivindicaciones sociales,  el germen de las transformaciones políticas, que conduce a la formación de los poderes institucionales, en los que se consagra la voluntad popular; es un arma que destruye injusticias, pero también el pincel que delinea la obra democrática.

Su papel fiscalizador no solo despierta la conciencia de los oprimidos sino que inspira la inteligencia de quienes se consagran a la consolidación de los modelos institucionales a los que se confía la defensa de las libertades, los derechos y la satisfacción de las necesidades.

El periodismo es pues una suerte de rebeldía, que no se limita a la subversión de los modelos políticos cargados de carencias e inequidades, sino que se encarga de corregir esos déficit, cooperando en la construcción del tejido institucional posterior en el cual se condensa el cambio deseado.


No son pocas las experiencias en las cuales la prensa ha propagado el deseo de reivindicación, como lo hizo el prócer Antonio Nariño desde La Bagatela; también ha sido desde allí desde donde se ha construido la legitimidad de las instituciones.

No erran los académicos, ni exageramos los idealistas, cuando insistimos en que el poder de la prensa y de la libertad de expresión son el eje impostergable de la democracia, tanto, que las sociedades modernas han reconocido en la censura el primer indicador de tiranía y de autoritarismos.

Casos extrema perversión institucional, como el de Venezuela, pero también experimentos exitosos como el de Ecuador, han puesto en tela de juicio el sostenimiento de los valores democráticos que viven esos países, por el hecho de que sus gobernantes se hayan mostrado tan abiertamente contrarios a la libertad de prensa.

Es solo una muestra de los poderes providenciales que para la sociedad tiene el periodismo en la consolidación de la democracia. En ese mismo sentido, y aunque se trate de una de esas tres ramas del poder que la prensa intenta controlar, la Justicia no es menos protagónica en esa tarea.

Es deber de los jueces no solo velar por el cumplimiento de los compromisos que la sociedad le ha impuesto a  los individuos para mantener la convivencia, sino que es a los operadores de Justicia a quienes, en mayor medida, les corresponde velar por evitar y castigar los excesos tan frecuentes del poder.

Ya no desde la rebeldía sino a través de la Ley y la Constitución, es decir, empuñando las armas mismas de la institucionalidad, los jueces representan esa otra facción de este Ejército llamado a defender los valores y la esencia de la democracia.

Fueron  decisiones de la Justicia las que permitieron sanar las profundas heridas que dejaron las torturas, asesinatos selectivos y desapariciones de las dictaduras del cono sur. Fueron los operadores judiciales quienes reintegraron la dignidad a los vejados, devolviéndoles la fe perdida en las instituciones a quienes fueron víctimas de esos autoritarismos.

Cada uno desde su orilla, el juez como el periodista, es hacedor de la democracia. Es gracias a la entereza  de uno y otro que la sociedad mantiene su capacidad de incidir en las decisiones y es a través suyo como la ciudadanía consigue corregir las carencias que la institucionalidad está obligada a suplirle.

En Colombia son incontables las ocasiones en las que el trabajo de la prensa y de la Justicia ha mantenido a salvo la preservación del Estado social y democrático de derecho. La tragedia del holocausto del Palacio de Justicia, el proceso 8.000 y la parapolítica son solo una muestra ínfima de esa certidumbre.

Somos aliados, no fuerzas antagónicas, como algunos afirman. Nuestros objetivos son confluyentes, no se excluyen entre sí, como piensan algunos. Integramos el mismo Ejército, tenemos la misma camiseta, hinchamos por el mismo equipo, eso es claro.

No se entiende entonces cómo una  verdad tan evidente no se revela con toda su fuerza, para olvidar el mito de que el periodismo obstruye el trabajo de los jueces y que no puede existir entre nosotros una comunidad de intereses.

Esa cercanía, esa evidencia de que caminamos hacia el mismo destino,  aunque sea desde autopistas distintas y lejanas se hizo más evidente que nunca en el diplomado sobre derecho penal que ofrecieron el Consejo Superior de la Judicatura y la Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" en noviembre y diciembre del año anterior. ¡Ojalá no perdamos de vista la premisa!

 
SISTEMA PENAL ACUSATORIO COLAPSO….SIN REMEDIO???   
 
Por: William Andrés Castiblanco Castellanos, Juez Once Penal del Circuito Especializado de Bogotá.
 
 
Con la implementación del sistema penal acusatorio en Colombia, se esperaba la solución a innumerables conflictos que aquejaban a la justicia penal.  
 
La oralidad se vislumbraba como la esperanzadora máquina que permitiría dinamizar los trámites que se habían vuelto engorrosos en el caduco sistema escritural atiborrado de expedientes en anaqueles y escritorios judiciales, promocionándose además como un novedoso esquema que brindaba mayores garantías procesales y equilibrio para los intervinientes.  
 
En medio del optimismo de este panorama reformista, se ofrecen en la innovadora normativa amplias rebajas de pena a través de los allanamientos y preacuerdos, que permitían disminuciones porcentuales sin precedentes en nuestro panorama judicial, incluso hasta del 50% de las sanciones. Sin embargo, a la vez se adornaban paralela  y agazapadamente de tranquilizadoras figuras, para un sector de la sociedad, tan preocupada por las generosas rebajas, con una normativa que aumentaba todas las penas (Ley 890 de 2004), mitigando así la posibilidad, angustiosa para muchos, de castigos menos severos y de pronta excarcelación de los condenados, y preservando el populismo que regenta los temas punitivos, con tan altos réditos políticos y electorales, sin preocupación alguna de no guardar relación con los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad que como principios de las sanciones penales, se constituyen en "verdades fundantes" o "supremas" de nuestro derecho penal, fundamentos éstos que en la realidad contrastan con las irrefutables realidades de las urnas en época electoral, últimas éstas que terminan cobrando mayores rendimientos y que finalmente gobiernan nuestra aparente política criminal y logran dominar el ejercicio de un ius puniendi más pendiente del aplauso y del voto, que de respetar las garantías procesales que se ufana de integrar a nuestros ordenamientos penales y penitenciarios.   
 
Pues bien, aparejado a la atractiva y aclamada propuesta de modificación de nuestro sistema de enjuiciamiento, se prometía que una enorme cantidad de problemas sometidos a la justicia penal serían resueltos a través de la materialización de cláusulas constitucionales propias de un marco jurídico democrático y participativo, facilitando la intervención de todos en las decisiones que los afecten, como fin esencial del aparato estatal, a través de mecanismos como los de justicia restaurativa, principio de oportunidad y los mencionados allanamientos y preacuerdos.  
 
En este orden de ideas, nos enfrentábamos a un panorama aparentemente tranquilizador, pues pocas serían las investigaciones que se definirían en un juicio oral, lo cual garantizaría un evidente equilibrio en la tarea jurisdiccional, con cargas laborales atendibles que permitieran asumir responsablemente tan vital función dentro de una sociedad inmensamente conflictiva como la nuestra.  
 
La realidad ha sido bien distinta. En comienzo se ha establecido que frente a un buen número de delitos cometidos contra niños, niñas y adolescentes, no solo se imponía como única medida de aseguramiento la intramural, sino que no se otorgaría beneficio de sustitución de detención preventiva en el lugar de residencia, ni subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena, libertad condicional, sustitución de ejecución de la pena ni beneficio o subrogado judicial o administrativo alguno, salvo por colaboración eficaz. Además, no procederían rebajas por negociaciones y preacuerdos.  
 
Tales medidas se pregonan, de la mano de importantes incrementos punitivos para algunos de los delitos allí contemplados, con el irreprochable objeto de proteger a los menores víctimas, propuesta que a ojo cerrado recibe aclamación universal.  
 
Pues tan cerrado ha estado el ojo en la adopción de dichas disposiciones, que los objetivos se han alejado en dimensiones astronómicas, en comienzo porque de la mano de tales medidas de aumento de penas, y prohibición de rebajas y del ejercicio de derechos para los presuntos infractores, no se han operativizado mecanismos de atención adecuada e integral a la población menor, víctima de tales delitos, y menos a su núcleo familiar, lo cual devela que ese tan aclamado y rentable interés en realidad no ha sido el verdaderamente buscado al expedir los dispositivos normativos, y que más bien se aproxima a un populismo punitivo, como siempre caracterizado por partir de poco estudio y bases erradas, con ineficaces resultados, pero tan rentable en las esferas del poder político.       
 
Además, si lo que en realidad se buscaba era el presupuesto de justicia, partiendo de más ejemplarizantes condenas, lo que se ha logrado es, muy por el contrario, mayor número de absoluciones (no con ello se quiere significar inadecuada justicia), pues en buen número de casos, por no decir en todos, estas conductas se cometen en la penumbra, sin testigos distintos al menor de edad víctima, que asustado y revictimizado acude a un juicio o a una entrevista, en el mejor de los casos, y por su escasa edad, condicionamientos familiares, económicos y culturales, entre otros factores, no logra irradiar claridad sobre los presupuestos necesarios para condenar (conocimiento más allá de toda duda), por lo que flaco servicio se presta así al niño, niña o adolescente víctima, que está ante el populista panorama legal de unas altas penas y duras condiciones para su agresor, quien termina en un sinnúmero de casos absuelto, agregándose a este mapa, el abandono estatal o la precaria atención al menor que fue víctima del delito.  
 
Recuérdese que cuando se albergaba la posibilidad de rebaja de penas a través de los preacuerdos y allanamientos, se llegaba a un alto número de fallos anticipados, que aunque con rebaja de pena, una vez verificado por el Juez de Conocimiento el respeto de las garantías y el debido proceso del imputado o acusado, generaba una sentencia condenatoria y la materialización de los presupuestos de verdad, justicia y la posibilidad de adelantar trámite de reparación integral a través del incidente ante el fallador penal (tema que merece un análisis separado frente al tema de congestión en el sistema penal acusatorio) o ante el Juez Civil, a su elección.  
 
Ni qué decir, sin entrar en profundidades ajenas a este escrito, de la prohibición de rebajas y beneficios para delitos como la Extorsión y conexos, Secuestro Extorsivo y Terrorismo, que como medidas propias de la libertad configurativa del legislador, conllevan a agotar el procedimiento ordinario de acudir a un juicio y se salen de los presupuestos prometidos con la implementación del sistema, lo que trae consigo necesariamente el aumento de fiscales, investigadores y jueces, para atender tal compromiso con la sociedad, así como infraestructura judicial, todos ellos inobservados, no de forma desprevenida e inadvertida para el aparato estatal, que aunque modifica dentro de su posibilidad regulatoria tales escenarios, deja al aparato de justicia en condiciones famélicas y luego le enrostra que no se suma al propósito legislativo.   
 
Pero más grave aún resulta la modificación del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, a cargo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, que amplía las situaciones de flagrancia, para seguidamente, en su parágrafo, reducir a una cuarta parte la rebaja por aceptación de cargos, que ha sido entendida por la jurisprudencia de nuestros máximos tribunales como una cuarta parte de lo que le correspondería, es decir, que la rebaja más alta que obtendría el capturado en las ampliadas situaciones de flagrancia sería de 12,5 por ciento de la pena a imponer.  
 
Tal medida legislativa ha llevado a que sean mínimos los eventos de aceptación de cargos, ubicando la realidad judicial aún más lejos de lo que ya hemos notado se encuentra hoy, en relación con el panorama prometido con la implementación del sistema penal acusatorio en nuestro país.  
 
Innumerables y de diversos órdenes son los problemas que generan el colapso de nuestro sistema de enjuiciamiento penal que se quedan por fuera de este análisis y que habrán de ser tratados en otras oportunidades, como el desmesurado número de asuntos que tienen  que asumir Jueces, Fiscales, Defensores e Investigadores, la falta de oportunidades de capacitación, el sinnúmero de controles múltiples en los actos de investigación, el exceso de decisiones que son objeto de recurso de apelación, la falta de salas de audiencia y medios tecnológicos, la maximización del derecho penal como mecanismo de control social, creando así nuevas figuras punibles y aumentando las penas de los ya existentes, entre otros.   
 
Todo ello ha conllevado a un desmedido aumento en el número de procesos sin que, se reitera, se ofrezca un serio rediseño en la estructura del aparato de justicia, que con los mismos recursos humanos, tecnológicos y administrativos, y destinatario de las críticas estatales y mediáticas, tiene que afrontar un panorama cada día más avasallador y lejano de la quimera propuesta.  
 
El remedio no está a la vista, si de un lado por los órganos ejecutivos y legislativos del poder público no se tienen en cuenta más que los criterios que generan legitimidad (aparente) y votos, amparados en cumplir su producción legislativa engañando a la ciudadanía que desinformada acude a su apoyo en encuestas y urnas, y de otro por los entes de administración judicial se sigue etiquetando a los servidores judiciales y no se les presta más que, en el mejor de los casos, un oído sordo, cuando de ventilar estas problemáticas y proponer salidas se trata.    
 
 
¿PUEDE HABER JUSTICIA SIN JUEZAS INDEPENDIENTES? 
 
Por: Gloria Guzmán Duque
 
 
La independencia es la capacidad de adoptar decisiones de manera autónoma y sin sometimiento a otro. Está asociada a la libertad de decidir. Nuestra Constitución Política proclama la independencia de la Rama Judicial y la Justicia como valor fundante de nuestro Estado.  Sin independencia real y efectiva, no hay Justicia1, porque la aplicación de todos los derechos depende de la correcta administración de justicia2. 
 
Se es independiente cuando en el seno del proceso penal, se toman decisiones libre de injerencias de autoridades judiciales superiores –independencia interna- y de presiones, influencias e insinuaciones de los medios de comunicación, de los demás órganos del poder público y de las partes o de particulares que con su poder económico, político, cultural, religioso, o el que les da el ejercicio de la violencia, perturben esa libre determinación –independencia externa-. La única subordinación posible es a la Constitución y a la ley.  
 
La independencia no es un privilegio de las Juezas, sino un derecho de todas las personas y garantía del correcto funcionamiento del Estado3. Por eso su selección y nombramiento, así pertenezcan a las altas Cortes, -pues allí también se administra Justicia, ¿no?- debe hacerse mediante mecanismos que valoren objetivamente sus conocimientos, experiencia y su idoneidad. Los traslados, ascensos, promociones, la permanencia en el cargo y las investigaciones que se adelanten en su contra, tienen que atenerse a criterios objetivos e imparciales. No pueden usarse como premios o castigos que condicionen o minen su autonomía. 
 
Las juezas están obligadas a mantener y defender su independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional4; es por esto que consideramos perjudicial en extremo, que el sujeto procesal que espera una decisión favorable a su pretensión –la Fiscalía- sea el mismo que las investigue penalmente5, lo cual demanda una urgente reforma. 
 
Esta columna escrita en femenino, pretende llamar la atención sobre el incompleto conocimiento de la realidad cuando se nombra el universo de manera masculina, como si todo lo mediara ese efecto que invisibiliza las mujeres. Por favor, nada de sacar conclusiones relacionadas con la pública y abusiva intromisión de la Fiscalía en contra de nuestras compañeras, cuando las decisiones, ajustadas a derecho, como demostraré en próxima columna, no son de su agrado, o como forma de intimidación o presión6.   
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*Jueza 56 Penal del Circuito Proyecto violencia sindical. 1 Declaración Universal de Derechos Humanos: "toda persona tiene derecho a ser oída públicamente y con justicia ante un tribunal competente, independiente e imparcial establecido por la ley". Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos: "toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías, por un tribunal competente, independiente e imparcial…" 2 Principios de Bangalore Sobre la conducta Judicial.  3 Estatuto del Juez Iberoamericano, VI Cumbre Iberoamericana 2001 España. 4 Artículo 38. Estatuto del Juez Iberoamericano, VI Cumbre Iberoamericana 2001 España. 5Artículo 10 del Estatuto Universal del Juez de 1999: "la acción penal deberá ser ejercida en condiciones que no puedan tener como objetivo ninguna influencia sobre su actividad jurisdiccional." 
6 "El fiscal General de la Nación, Eduardo Montealegre, ordenó este lunes  a un fiscal delegado ante la Corte que investigue a la jueza Décima Penal del Circuito de Bogotá, Teresita Barrera Madero, por incurrir presuntamente en el delito de prevaricato tras haber decretado la nulidad de la imputación realizada al supuesto hacker del proceso de paz, Andrés Sepúlveda".   http://www.ahoraco.com/noticias/fiscal-general-ordena-investigar-jueza-dejo-libre-al-hacker- sepulveda.  "La fiscal octava delegada ante la Corte Suprema, Elka Vanegas Ahumada –jefa directa de la fiscal que lleva el caso en ese juzgado-  será la encargada de investigar penalmente a la juez 11 penal de circuito con función de conocimiento de Bogotá, que lleva el caso de Laura Moreno y Jessy Quintero, involucradas en la muerte de Luis Andrés Colmenares" http://www.eluniversal.com.co/colombia/fiscalia-investiga-juez-del-caso-colmenares-155822
 
 
JUSTICIA PENAL PREMIAL, ¿EXISTE O ES UN SOFISMA DE DISTRACCIÓN?  
 
Por: Paula Astrid Jiménez Monroy, Juez Once Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. 
 
 
Hace alrededor de 12  a 15 años se empezó a hablar sobre las bondades de un sistema penal acusatorio, como conocer el juez, que las partes en audiencia oral expresaran sus pretensiones y que el operador judicial decidiera en la misma audiencia con los argumentos y material probatorio presentados dentro de esa diligencia. Con  ello se garantizarían principios como la transparencia, la celeridad, la imparcialidad, entre otros. Igualmente se habló que para que el sistema funcionara, solo un bajo porcentaje llegaría a audiencia de juicio oral y un 70 por ciento se iría por el camino de la justicia penal premial, para ello se crearían figuras como el principio de oportunidad, los preacuerdos y los allanamientos. Esas figuras, efectivamente, nacieron en la Ley 906 de 2004. 
 
Dichas figuras jurídicas en principio fueron usadas en forma muy tímida, por el desconocimiento de las mismas y por el miedo a que se presentaran fenómenos de corrupción.  Pero después de dos años de estar en vigencia el sistema penal acusatorio, empezamos a ver que las partes si hacían uso de los allanamientos y los preacuerdos, sin embargo se presentaron talanqueras para esas prácticas con normas como las contenidas en la Ley de Infancia y Adolescencia o en delitos de carácter sexual, pues la Ley 1098 de 2006, en su artículo 199, prohíbe beneficios y mecanismos sustitutivos para hechos punibles cuyas víctimas fueran menores de edad y relacionados con la vida y la libertad sexual; grave norma para la justicia penal premial. 
 
El último ataque del legislador fue el proferido por medio de la Ley 1453 de 2011, en la que restringió los beneficios por aceptación unilateral de cargos, en el sentido de que solo tendrán derecho a una rebaja de la cuarta parte de la pena los capturados en situación de flagrancia, es decir, un descuento del 12.5 por ciento, rebajas que son muy cortas para una aceptación de cargos en el primer instante en que un imputado está ante un juez de la República.   
 
Los resultados de esas acciones del legislador y que de alguna manera han sido acogidos por nuestra Corte Suprema de Justicia, están a la luz de las estadísticas del Consejo Superior de la Judicatura, consistentes en que solo una minoría de los procesados acepta cargos, pues la mayoría de ellos prefiere irse a un juicio oral, el cual se da después de varios años de haber ocurrido los ilícitos. Esto ha derivado en que se diga que el sistema penal acusatorio colapsó. 
 
Por lo tanto, mi propuesta es que volvamos a la justicia penal premial, otorgando rebajas en todos los delitos y que esas rebajas sean lo suficientemente grandes como para que los acusados acepten los cargos por esta vía. Lo anterior no es impunidad, la impunidad es no poder administrar justicia y como están las cosas, esto cada vez es más difícil. 
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Art.199 Beneficios y Mecanismos Sustitutivos.  Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación  sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas:  
7. No  procederán las rebajas  de pena con base en los "preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado" --------------
 
 
INCORPORACIÓN DE ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS Y EVIDENCIA FÍSICA (PRUEBA REAL) EN EL JUICIO ORAL PENAL1
 
Por: Rafael Enrique López Geliz, Juez 52 Penal Municipal con Función de Control de Garantías. 
 
 
Resumen 
 
La Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC) entre abril y mayo de 2013 organizó el "SEGUNDO JUICIO SIMULADO EN FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO", actividad académica en la que participó el suscrito junto con otros operadores judiciales. El objetivo consistió en ser capacitados para recrear un juicio por aquel delito, como ocurriría en la realidad. Uno de los temas que mayor dificultad práctica ofreció fue la aducción de elementos materiales probatorios en el juicio oral, por tal motivo y aprovechando la oportunidad, considero pertinente identificar cuál es el procedimiento que debe seguir la parte que tiene en su poder tales evidencias para que el juez de conocimiento los pueda valorar. Para ello se establecerá un concepto y naturaleza de EMP y EF y como se convierte en prueba, describiendo los pasos necesarios. 
 
Abstrac
 
The United Nations Office on Drugs and Crime (UNODC) between April and May 2013 organized the "SIMULATED SECOND TRIAL ON TERRORIST FINANCING" academic activity in which he participated signed with other judicial officers. The goal was to be able to recreate a trial for that crime, as would occur in reality. One of the biggest issues was the practical difficulty adduction offered material evidence in the trial, for that reason and taking the opportunity, consider appropriate to identify what is the procedure to follow the party is in possession of such evidence to the trial judge can be valued. This concept and nature of EMP and EF will be established and becomes as proof, describing the necessary steps.  
 
Palabras clave 
 
Elemento material probatorio, evidencia física, prueba real, testigo de acreditación, incorporación, bases probatorias.  
 
Keywords  
 
Element material evidence, physical evidence, real evidence, witness of accreditation, incorporation, evidentiary bases.  
 
 Introducción 
 
Nuestro actual Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), encasillado en el sistema acusatorio con marcada tendencia adversarial, prevé que solo es prueba la practicada en el juicio,3 entendida como el conjunto de medios que llevan al conocimiento del juez los supuestos fácticos en que fundará su decisión de absolver o condenar; al tanto que en la indagación e investigación, los medios de conocimiento lo constituyen elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que pueden servir de fundamento para decisiones por parte del juez de control de garantías.
 
En lo que concierne a la etapa de juzgamiento, el capítulo III del Título IV de la Ley 906 de 2004 establece las reglas para la práctica de pruebas, comenzando por determinar cuál es el fin de la prueba, los principios que las rigen (publicidad, contradicción, inmediación), la oportunidad para solicitarlas y practicarlas, así como los requisitos que deben cumplir para su decreto, como pertinencia y admisibilidad. 
 
Se señala en el art. 382 del CPP que entre los medios de conocimiento están  los elementos materiales probatorios y evidencia física, sin embargo no se reglamenta de manera explícita, como si sucede con las pruebas testimonial, pericial, documental y la inspección judicial, omite precisar la manera cómo deben incorporarse en el juicio oral. 
 
Es claro que sobre los EMP Y EF rigen las mismas reglas de oportunidad, pertinencia, admisibilidad, contradicción, publicidad e inmediación para que sean tenidas como pruebas, pero ¿cómo hace la parte que tiene en su poder tales evidencia para que el juez los pueda conocer? 
 
El objetivo es identificar los pasos que se deben cumplir para aducir o  incorporar los EMP y EF en el juicio oral para ser considerados prueba real o material. Previamente se precisará sobre el concepto y naturaleza de EMP y EF y prueba real o material. 
  
Concepto y naturaleza de elementos materiales probatorios y evidencia física. Prueba real 
 
Para llegar a un concepto de elementos materiales probatorios debemos analizar primero qué contexto los rodea. 
 
En el nuevo esquema acusatorio se distingue dos etapas, una investigativa y otra de juicio. 
En la primera, el órgano persecutor tiene la obligación de ordenar todos aquellos actos que tiendan a establecer principalmente la ocurrencia del delito y la individualización de sus responsables, entre los que encontramos allanamientos, registros, interceptaciones telefónicas, búsqueda selectiva en base de datos, entre otros. En la actividad investigativa se recogen informaciones, entrevistas, evidencias o materiales probatorios que eventualmente podrán ser utilizados en la siguiente etapa del proceso. 
También la defensa y la víctima tienen la facultad de ejercer actos de investigación con la finalidad de recopilar elementos materiales probatorios, evidencia física e información. 
 
En la etapa de juicio, las partes deberán convertir esos medios cognoscitivos en medios de conocimiento, es decir, que las partes deberán cumplir con todas las reglas probatorias para que el juez los conozca. 
 
Ontológicamente, el elemento probatorio o evidencia física debe ser el mismo tanto en la etapa de investigativa como en el juicio, lo cual se garantiza a través de la cadena de custodia. 
 
La Defensoría del Pueblo define elementos materiales probatorios y evidencia física así:  
 
Son los productos o instrumentos del delito que pueden ser presentados en el juicio oral. Toda cosa tangible con la que se ha cometido el hecho o es resultado de este y que contribuye a obtener información para el esclarecimiento de los mismos.
Por su parte, Bedoya (2008) los define en el siguiente tenor: 
 
Elemento material probatorio o evidencia física será entonces toda cosa u objeto que directa o indirectamente pueda aportar información acerca de uno o varios aspectos estructurales del delito o de la identidad del acusado, es decir, la cosa u objeto que por si solo tenga la cualidad demostrativa o probatoria de las circunstancias en que ocurrió un delito.  
 
Lo común en las anteriores definiciones es que ambas se refieren a "cosa", es decir, que se refieren a lo real o material.   
 
Nótese que la ley 906 de 2004 no define qué es elemento material probatorio o evidencia física, sino que enuncia a manera de ejemplo y serie de cosas que las constituyen, a saber:
 
• Huellas, rastros, manchas, residuos, vestigios y similares, dejados por la ejecución de la actividad delictiva; 
• Armas, instrumentos, objetos y cualquier otro medio utilizado para la ejecución de la actividad delictiva; 
• Dinero, bienes y otros efectos provenientes de la ejecución de la actividad delictiva; 
• Los elementos materiales descubiertos, recogidos y asegurados en desarrollo de diligencia investigativa de registro y allanamiento, inspección corporal y registro personal; 
• Los documentos de toda índole hallados en diligencia investigativa de inspección o que han sido entregados voluntariamente por quien los tenía en su poder o que han sido abandonados allí; 
• Los elementos materiales obtenidos mediante grabación, filmación, fotografía, video o cualquier otro medio avanzado, utilizados como cámaras de vigilancia, en recinto cerrado o en espacio público; 
• El mensaje de datos, como el intercambio electrónico de datos, internet, correo electrónico, telegrama, télex, telefax o similar, regulados por la Ley 527 de 1999 o las normas que la sustituyan, adicionen o reformen; 
• Los demás elementos materiales similares a los anteriores y que son descubiertos, recogidos y custodiados por el Fiscal General o por el fiscal directamente o por conducto de servidores de policía judicial o de peritos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, o de laboratorios aceptados oficialmente4.  
 
Evidentemente la Ley 906 de 2004 describe que cualquiera de los objetos transcritos puede ser considerado elemento material probatorio o evidencia física. Al respecto la Corte Suprema de Justicia dijo:  
 
El legislador utiliza los dos giros gramaticales en el alcance de expresiones sinónimas, concretamente en la acepción de contenidos materiales con significación probatoria, que es en la que corresponde asumirlas para que adquieran sentido, si se tiene en cuenta que lo que carece de aptitud demostrativa específica no interesa al procedimiento penal, ni puede ser utilizado como medio cognoscitivo para sustentar decisiones judiciales en el curso del proceso.  
 
Un repaso a los antecedentes inmediatos del código permite establecer que el proyecto original utilizaba únicamente la expresión "elementos materiales probatorios" (artículo 284), como enunciado de su definición, y que en el curso de los debates en la Cámara de Representantes le fue agregada la expresión "y evidencia física", sin modificar el contenido de la norma, que continuó siendo el mismo, en el propósito, no registrado, de conciliar la discusión que venía presentándose alrededor de cuál de las dos expresiones resultaba más técnica, lo que indica que su voluntad fue utilizar las dos de manera indistinta. (Corte Suprema de Justicia. Sentencia 29626. MP José Leonidas Bustos Martínez; octubre 15 de 2008)  
 
Así pues, no existe distinción conceptual entre elemento material probatorio y evidencia física, pues ambos términos se refieren a aquella "cosa" perceptible por los sentidos que tiene relación con la ejecución de un delito, hallado en la investigación por persona idónea de manera técnica, que eventualmente se aducirá como prueba real o material en el juicio oral. 
 
Incorporación de la prueba real en el juicio oral 
 
Ahora resulta pertinente precisar cómo los EMP y EF se transforman en prueba, a la cual se puede denominar "prueba material o real" por su naturaleza.5 Es necesario que se surta el mismo trámite de descubrimiento y solicitud probatoria como cualquier otra prueba, además de indicarse con qué testigo de acreditación se incorporará en el juicio.  
 
Sobre la necesidad del testigo de acreditación para la incorporación de objetos, que en nuestro contexto son los EMP y EF o más bien prueba real, Baytelman y Duce (2004) explican lo siguiente:  
 
Los objetos y documentos por sí solos no son idóneos para dar cuenta de su origen y naturaleza, ni del rol que cumplen al interior del relato. Es a través de la declaración de testigos o peritos en donde los objetos y documentos se acreditarán como tales y dejarán de ser cuestiones abstractas, convirtiéndose en el objeto y documento concreto de este caso, ya sea se trate del revólver utilizado en tal homicidio o en el contrato celebrado entre estas personas. Esto ocurre debido a que a través de declaraciones de testigos idóneos los objetos y documentos cobrarán sentido en el relato general de la teoría del caso.6  
 
Por supuesto que el fiscal o el defensor no pueden acreditar por si mismos las pruebas reales, por cuanto no percibieron directamente las circunstancias relativas a la evidencia y si lo hubieren hecho, entonces cambiarían su rol a testigo.  
 
En consecuencia, el EMP y EF se debe incorporar en el juicio oral a través de un testigo de acreditación, esto es, a través de aquella persona idónea para dar fe sobre su hallazgo, recolección, embalaje y a qué corresponde. La misma Ley 906 de 2004, en el literal d) del numeral 5 del artículo 337, exige enunciar en el escrito de acusación como anexo "Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación".   
 
Hasta ahora tenemos claridad sobre la naturaleza de la prueba que se hará valer y la necesidad de incorporarla a través de un testigo de acreditación. Ahora veremos cómo se efectúa la incorporación de la prueba real en el juicio oral y para ello podemos distinguir ciertos pasos, que si bien no han sido establecidos por el Código de Procedimiento Penal, han sido costumbre judicial en aquellos países con tradición en sistemas adversariales y recogidos por la doctrina.   
 
En primer lugar la parte debe marcar el objeto con un número o letra la evidencia que se va a incorporar. Desde este momento solamente se puede nombrar la evidencia con ese número o letra (ej. Evidencia No. 1). El orden es determinado por la importancia o incidencia que tenga el objeto en la demostración de la teoría del caso.  
 
En segundo lugar, el testigo de acreditación, el cual se reitera, debe mostrar idoneidad, determinada por su capacidad de reconocer el objeto, como cuando se trata del investigador que lo halló y lo custodió, el perito que lo examinó o si es aquella persona que lo percibió directamente.   
 
En tercer lugar, antes de la exhibición del objeto, el testigo debe sentar las bases probatorias, esto es, que en virtud del interrogatorio manifieste qué objeto observó o conoció, las características del mismo y si es capaz de reconocerlo si se le muestra nuevamente.  
 
En cuarto lugar, la parte anuncia la exhibición del objeto nombrándolo con el número o letra asignado previamente, evitando indicar su nombre o especie; solicita permiso al juez para la exhibición del objeto, primero a la contraparte y luego al testigo.  
 
En quinto lugar, el testigo describirá el objeto que se le exhibe, debe decir si concuerda con el que había conocido o percibido (reconocimiento), y decir las razones de por qué es el mismo y no otro el objeto que se le exhibe.  
En sexto lugar, el testigo auténtica el objeto informando que ese objeto se encuentra en las mismas condiciones en que lo conoció, explicando por demás todas aquellas labores tendientes a garantizar que los objetos exhibidos son lo que la parte que los aduce dice que son (principio de mismidad). Si es servidor público lo autenticará principalmente con la cadena de custodia. Para la defensa no es exigible el cumplimiento de las reglas de cadena, pues los destinatarios de las mismas son los servidores públicos, tal como lo establece el art. 255 de la Ley 906 de 2004. Lo anterior es de vital importancia para el juez porque se trata de un asunto de credibilidad.  
 
Siguiendo los pasos anteriores tenemos que los EMP y EF han cumplido con los requisitos de publicidad, inmediación y contradicción; se entrega el objeto al juez, ya como prueba material para su valoración, lo cual debe hacerse en conjunto con los demás medios de conocimiento, en especial, con el dicho del respectivo testigo de acreditación.  Lo anterior no obsta para que la parte pueda volver a utilizar la prueba material con otros testigos con el fin de demostrar alguna circunstancia de la teoría del caso.  
 
Conclusiones
 
El legislador colombiano no estableció diferencia entre elemento material probatorio y evidencia física, por lo tanto ambas denominaciones pueden usarse indistintamente.  
 
Los elementos materiales probatorios y evidencia física lo constituyen objetos perceptibles por los sentidos, que tienen relación con la ejecución de un delito, hallado en la investigación por persona idónea de manera técnica. 
 
Los elementos materiales probatorios por si solos no informan nada, solamente con el dicho del testigo de acreditación es que adquieren sentido y valor para el juez, de allí la necesidad de incorporarlas al juicio a través de testigos de acreditación, quien dará toda la información pertinente sobre el objeto aducido.  
 
Por tratarse de objetos, sería más adecuado hablar de prueba material o real, como medio de conocimiento en la etapa de juicio.  
 
La ley 906 de 2004 no establece reglas para la incorporación de elementos materiales probatorios y evidencia física, ha sido a través de la práctica judicial y la doctrina que se ha perfeccionado la técnica de incorporación en el juicio oral.  
 
Solamente con el cumplimiento de los pasos aquí descritos, los EMP y EF se convierten en un medio de conocimiento que el juez podrá valorar, que podemos denominar como prueba real. 
 
Referencias  
 
 Corte Suprema de Justicia. Sentencia 29626. MP José Leonidas Bustos Martínez; octubre 15 de 2008.
 
 Baytelman, A. y Duce, M. (2004). Litigación Penal y Juicio oral BIBLIOGRAPHY . Extraído Septiembre 17, 2014, desde http://profesores.usfq.edu.ec/fariths/cursos/Litigacion/Manual.pdf 
 
 Sierra, L. F. (2008). La Prueba en el Proceso Penal Colombiano. Bogotá D.C: Fiscalía General de la Nación.  
 
 Defensoría del Pueblo (n.d.) Módulo IV para Defensores Públicos. La prueba en el sistema penal acusatorio. Extraido septiembre 17, 2014, desde http://profesores.usfq.edu.ec/fariths/cursos/Litigacion/Manual.pdf  
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1 Artículo de reflexión. 
2 Juez Cincuenta y Dos (52) Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá D.C. Abogado y  especialista en Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad de Cartagena Universidad de Cartagena.  
3 En el juicio oral se cumple con ante el juez de conocimiento.  
4 Artículo 375 Ley 906 de 2004. 
5 Se denomina prueba material en Ecuador y evidencia real en Puerto Rico. 
6 Andres Baytelman y Mauricio Duce. Litigacion penal y juicio oral; p 46 
 

 

LOS JUECES Y EL PRINCIPIO DE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL

 

Por: Paula Astrid Jiménez Monroy, Juez Once Penal del Circuito con Función de Conocimiento.

 

 Cuando los jueces tomamos posesión de nuestro cargo, hacemos un juramento, de obedecer la constitución y la ley.  Esos son los únicos a los cuales estamos obligados a cumplir. Sin embargo, ante mandamientos sacros, como los aquí mencionados, muchos sectores pretenden  menoscabar tal altos estándares y pretender manipular las decisiones de los togados.

 

Los hay de todo orden, a veces pueden tener origen en factores políticos, sociales. Para nadie es un secreto, que los medios de comunicación, hacen un control social.  Ese control, es legítimo. El problema, es cuando los medios dejan de lado el principio de imparcialidad. Entonces no informan completamente, toman partido por una posición y manejan a la opinión pública.  Si la decisión del juez, es la aclamada por la prensa, el juez es respetado, pero si su decisión, no está de acuerdo, con la posición tomada, el juez es objeto de linchamiento público.

 

Ser Juez es una actividad de alto riesgo, en palabras de JAKOBS y de ROXIN, de riesgo permitido, si se quiere.  Eso es lo primero, que debemos saber todos aquellos que elegimos este digno y magno oficio.  Significa sacrificios, habrá satisfacciones personales, pero también habrá muchas decepciones.

 

Pero esas decepciones, no pueden sustituir nunca a la CONSTITUCIÓN  ni a la ley.   Postulados que como sabemos, no son planos, por el sistema de fuentes que nos gobierna, me refiero al bloque de constitucionalidad [i]. Esto es que el Juez debe remitirse a los tratados de derechos humanos debidamente ratificados por Colombia, a las sentencias de  la Corte Interamericana de derechos humanos  y a los fallos de exequibilidad de la Corte Constitucional.  Esto debe armonizarlos con nuestras normas contenidas en la Constitución y en la ley.  Así que ser juez, no es solo leer un articulado, debe hacer un ejercicio de interpretación, el cual casi nunca es fácil de hacer.

 

Para hacer ello, toman años y años de estudio y de experiencia en el campo, al que se dedique el juez, más estudios de derecho constitucional.  Entonces, ¿los medios de comunicación, sin ninguna orientación profesional en derecho, pueden ser jueces? Creeríamos que no. Los medios son comunicadores, son informadores de lo que sucede y deben ser guiados por principios como la objetividad y la imparcialidad.

Lo más importante es que los mismos jueces sepamos esto.  Los medios tienen una misión importantísima, la de informar,  pero el juez tiene otra, también muy importante y es administrar justicia.  El juez, en consecuencia, no está para complacer a las masas, ni para crear la ley, está para administrar justicia.  Así se quede solo. Así, la sociedad no lo aplauda. Así, no se lo reconozca. Lo importante es dar una decisión en derecho, correcta y con el convencimiento de haber actuado en forma honesta.

 


[i] Ver sentencias  c-225 de 1995, c-578 de 1995, C-358 de 1997 y C-191 de 1998.