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INCORPORACIÓN DE ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS Y EVIDENCIA FÍSICA (PRUEBA REAL) EN EL JUICIO ORAL PENAL1
 
Por Rafael Enrique López Geliz
 
 
Resumen 
 
La Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC) entre abril y mayo de 2013 organizó el "SEGUNDO JUICIO SIMULADO EN FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO", actividad académica en la que participó el suscrito junto con otros operadores judiciales. El objetivo consistió en ser capacitados para recrear un juicio por aquel delito, como ocurriría en la realidad. Uno de los temas que mayor dificultad práctica ofreció fue la aducción de elementos materiales probatorios en el juicio oral, por tal motivo y aprovechando la oportunidad, considero pertinente identificar cuál es el procedimiento que debe seguir la parte que tiene en su poder tales evidencias para que el juez de conocimiento los pueda valorar. Para ello se establecerá un concepto y naturaleza de EMP y EF y como se convierte en prueba, describiendo los pasos necesarios. 
 
Abstrac
 
The United Nations Office on Drugs and Crime (UNODC) between April and May 2013 organized the "SIMULATED SECOND TRIAL ON TERRORIST FINANCING" academic activity in which he participated signed with other judicial officers. The goal was to be able to recreate a trial for that crime, as would occur in reality. One of the biggest issues was the practical difficulty adduction offered material evidence in the trial, for that reason and taking the opportunity, consider appropriate to identify what is the procedure to follow the party is in possession of such evidence to the trial judge can be valued. This concept and nature of EMP and EF will be established and becomes as proof, describing the necessary steps.  
 
Palabras clave 
 
Elemento material probatorio, evidencia física, prueba real, testigo de acreditación, incorporación, bases probatorias.  
 
Keywords  
 
Element material evidence, physical evidence, real evidence, witness of accreditation, incorporation, evidentiary bases.  
 
 Introducción 
 
Nuestro actual Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), encasillado en el sistema acusatorio con marcada tendencia adversarial, prevé que solo es prueba la practicada en el juicio,3 entendida como el conjunto de medios que llevan al conocimiento del juez los supuestos fácticos en que fundará su decisión de absolver o condenar; al tanto que en la indagación e investigación, los medios de conocimiento lo constituyen elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que pueden servir de fundamento para decisiones por parte del juez de control de garantías.
 
En lo que concierne a la etapa de juzgamiento, el capítulo III del Título IV de la Ley 906 de 2004 establece las reglas para la práctica de pruebas, comenzando por determinar cuál es el fin de la prueba, los principios que las rigen (publicidad, contradicción, inmediación), la oportunidad para solicitarlas y practicarlas, así como los requisitos que deben cumplir para su decreto, como pertinencia y admisibilidad. 
 
Se señala en el art. 382 del CPP que entre los medios de conocimiento están  los elementos materiales probatorios y evidencia física, sin embargo no se reglamenta de manera explícita, como si sucede con las pruebas testimonial, pericial, documental y la inspección judicial, omite precisar la manera cómo deben incorporarse en el juicio oral. 
 
Es claro que sobre los EMP Y EF rigen las mismas reglas de oportunidad, pertinencia, admisibilidad, contradicción, publicidad e inmediación para que sean tenidas como pruebas, pero ¿cómo hace la parte que tiene en su poder tales evidencia para que el juez los pueda conocer? 
 
El objetivo es identificar los pasos que se deben cumplir para aducir o  incorporar los EMP y EF en el juicio oral para ser considerados prueba real o material. Previamente se precisará sobre el concepto y naturaleza de EMP y EF y prueba real o material. 
  
Concepto y naturaleza de elementos materiales probatorios y evidencia física. Prueba real 
 
Para llegar a un concepto de elementos materiales probatorios debemos analizar primero qué contexto los rodea. 
 
En el nuevo esquema acusatorio se distingue dos etapas, una investigativa y otra de juicio. 
En la primera, el órgano persecutor tiene la obligación de ordenar todos aquellos actos que tiendan a establecer principalmente la ocurrencia del delito y la individualización de sus responsables, entre los que encontramos allanamientos, registros, interceptaciones telefónicas, búsqueda selectiva en base de datos, entre otros. En la actividad investigativa se recogen informaciones, entrevistas, evidencias o materiales probatorios que eventualmente podrán ser utilizados en la siguiente etapa del proceso. 
También la defensa y la víctima tienen la facultad de ejercer actos de investigación con la finalidad de recopilar elementos materiales probatorios, evidencia física e información. 
 
En la etapa de juicio, las partes deberán convertir esos medios cognoscitivos en medios de conocimiento, es decir, que las partes deberán cumplir con todas las reglas probatorias para que el juez los conozca. 
 
Ontológicamente, el elemento probatorio o evidencia física debe ser el mismo tanto en la etapa de investigativa como en el juicio, lo cual se garantiza a través de la cadena de custodia. 
 
La Defensoría del Pueblo define elementos materiales probatorios y evidencia física así:  
 
Son los productos o instrumentos del delito que pueden ser presentados en el juicio oral. Toda cosa tangible con la que se ha cometido el hecho o es resultado de este y que contribuye a obtener información para el esclarecimiento de los mismos.
Por su parte, Bedoya (2008) los define en el siguiente tenor: 
 
Elemento material probatorio o evidencia física será entonces toda cosa u objeto que directa o indirectamente pueda aportar información acerca de uno o varios aspectos estructurales del delito o de la identidad del acusado, es decir, la cosa u objeto que por si solo tenga la cualidad demostrativa o probatoria de las circunstancias en que ocurrió un delito.  
 
Lo común en las anteriores definiciones es que ambas se refieren a "cosa", es decir, que se refieren a lo real o material.   
 
Nótese que la ley 906 de 2004 no define qué es elemento material probatorio o evidencia física, sino que enuncia a manera de ejemplo y serie de cosas que las constituyen, a saber:
 
• Huellas, rastros, manchas, residuos, vestigios y similares, dejados por la ejecución de la actividad delictiva; 
• Armas, instrumentos, objetos y cualquier otro medio utilizado para la ejecución de la actividad delictiva; 
• Dinero, bienes y otros efectos provenientes de la ejecución de la actividad delictiva; 
• Los elementos materiales descubiertos, recogidos y asegurados en desarrollo de diligencia investigativa de registro y allanamiento, inspección corporal y registro personal; 
• Los documentos de toda índole hallados en diligencia investigativa de inspección o que han sido entregados voluntariamente por quien los tenía en su poder o que han sido abandonados allí; 
• Los elementos materiales obtenidos mediante grabación, filmación, fotografía, video o cualquier otro medio avanzado, utilizados como cámaras de vigilancia, en recinto cerrado o en espacio público; 
• El mensaje de datos, como el intercambio electrónico de datos, internet, correo electrónico, telegrama, télex, telefax o similar, regulados por la Ley 527 de 1999 o las normas que la sustituyan, adicionen o reformen; 
• Los demás elementos materiales similares a los anteriores y que son descubiertos, recogidos y custodiados por el Fiscal General o por el fiscal directamente o por conducto de servidores de policía judicial o de peritos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, o de laboratorios aceptados oficialmente4.  
 
Evidentemente la Ley 906 de 2004 describe que cualquiera de los objetos transcritos puede ser considerado elemento material probatorio o evidencia física. Al respecto la Corte Suprema de Justicia dijo:  
 
El legislador utiliza los dos giros gramaticales en el alcance de expresiones sinónimas, concretamente en la acepción de contenidos materiales con significación probatoria, que es en la que corresponde asumirlas para que adquieran sentido, si se tiene en cuenta que lo que carece de aptitud demostrativa específica no interesa al procedimiento penal, ni puede ser utilizado como medio cognoscitivo para sustentar decisiones judiciales en el curso del proceso.  
 
Un repaso a los antecedentes inmediatos del código permite establecer que el proyecto original utilizaba únicamente la expresión "elementos materiales probatorios" (artículo 284), como enunciado de su definición, y que en el curso de los debates en la Cámara de Representantes le fue agregada la expresión "y evidencia física", sin modificar el contenido de la norma, que continuó siendo el mismo, en el propósito, no registrado, de conciliar la discusión que venía presentándose alrededor de cuál de las dos expresiones resultaba más técnica, lo que indica que su voluntad fue utilizar las dos de manera indistinta. (Corte Suprema de Justicia. Sentencia 29626. MP José Leonidas Bustos Martínez; octubre 15 de 2008)  
 
Así pues, no existe distinción conceptual entre elemento material probatorio y evidencia física, pues ambos términos se refieren a aquella "cosa" perceptible por los sentidos que tiene relación con la ejecución de un delito, hallado en la investigación por persona idónea de manera técnica, que eventualmente se aducirá como prueba real o material en el juicio oral. 
 
Incorporación de la prueba real en el juicio oral 
 
Ahora resulta pertinente precisar cómo los EMP y EF se transforman en prueba, a la cual se puede denominar "prueba material o real" por su naturaleza.5 Es necesario que se surta el mismo trámite de descubrimiento y solicitud probatoria como cualquier otra prueba, además de indicarse con qué testigo de acreditación se incorporará en el juicio.  
 
Sobre la necesidad del testigo de acreditación para la incorporación de objetos, que en nuestro contexto son los EMP y EF o más bien prueba real, Baytelman y Duce (2004) explican lo siguiente:  
 
Los objetos y documentos por sí solos no son idóneos para dar cuenta de su origen y naturaleza, ni del rol que cumplen al interior del relato. Es a través de la declaración de testigos o peritos en donde los objetos y documentos se acreditarán como tales y dejarán de ser cuestiones abstractas, convirtiéndose en el objeto y documento concreto de este caso, ya sea se trate del revólver utilizado en tal homicidio o en el contrato celebrado entre estas personas. Esto ocurre debido a que a través de declaraciones de testigos idóneos los objetos y documentos cobrarán sentido en el relato general de la teoría del caso.6  
 
Por supuesto que el fiscal o el defensor no pueden acreditar por si mismos las pruebas reales, por cuanto no percibieron directamente las circunstancias relativas a la evidencia y si lo hubieren hecho, entonces cambiarían su rol a testigo.  
 
En consecuencia, el EMP y EF se debe incorporar en el juicio oral a través de un testigo de acreditación, esto es, a través de aquella persona idónea para dar fe sobre su hallazgo, recolección, embalaje y a qué corresponde. La misma Ley 906 de 2004, en el literal d) del numeral 5 del artículo 337, exige enunciar en el escrito de acusación como anexo "Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación".   
 
Hasta ahora tenemos claridad sobre la naturaleza de la prueba que se hará valer y la necesidad de incorporarla a través de un testigo de acreditación. Ahora veremos cómo se efectúa la incorporación de la prueba real en el juicio oral y para ello podemos distinguir ciertos pasos, que si bien no han sido establecidos por el Código de Procedimiento Penal, han sido costumbre judicial en aquellos países con tradición en sistemas adversariales y recogidos por la doctrina.   
 
En primer lugar la parte debe marcar el objeto con un número o letra la evidencia que se va a incorporar. Desde este momento solamente se puede nombrar la evidencia con ese número o letra (ej. Evidencia No. 1). El orden es determinado por la importancia o incidencia que tenga el objeto en la demostración de la teoría del caso.  
 
En segundo lugar, el testigo de acreditación, el cual se reitera, debe mostrar idoneidad, determinada por su capacidad de reconocer el objeto, como cuando se trata del investigador que lo halló y lo custodió, el perito que lo examinó o si es aquella persona que lo percibió directamente.   
 
En tercer lugar, antes de la exhibición del objeto, el testigo debe sentar las bases probatorias, esto es, que en virtud del interrogatorio manifieste qué objeto observó o conoció, las características del mismo y si es capaz de reconocerlo si se le muestra nuevamente.  
 
En cuarto lugar, la parte anuncia la exhibición del objeto nombrándolo con el número o letra asignado previamente, evitando indicar su nombre o especie; solicita permiso al juez para la exhibición del objeto, primero a la contraparte y luego al testigo.  
 
En quinto lugar, el testigo describirá el objeto que se le exhibe, debe decir si concuerda con el que había conocido o percibido (reconocimiento), y decir las razones de por qué es el mismo y no otro el objeto que se le exhibe.  
En sexto lugar, el testigo auténtica el objeto informando que ese objeto se encuentra en las mismas condiciones en que lo conoció, explicando por demás todas aquellas labores tendientes a garantizar que los objetos exhibidos son lo que la parte que los aduce dice que son (principio de mismidad). Si es servidor público lo autenticará principalmente con la cadena de custodia. Para la defensa no es exigible el cumplimiento de las reglas de cadena, pues los destinatarios de las mismas son los servidores públicos, tal como lo establece el art. 255 de la Ley 906 de 2004. Lo anterior es de vital importancia para el juez porque se trata de un asunto de credibilidad.  
 
Siguiendo los pasos anteriores tenemos que los EMP y EF han cumplido con los requisitos de publicidad, inmediación y contradicción; se entrega el objeto al juez, ya como prueba material para su valoración, lo cual debe hacerse en conjunto con los demás medios de conocimiento, en especial, con el dicho del respectivo testigo de acreditación.  Lo anterior no obsta para que la parte pueda volver a utilizar la prueba material con otros testigos con el fin de demostrar alguna circunstancia de la teoría del caso.  
 
Conclusiones
 
El legislador colombiano no estableció diferencia entre elemento material probatorio y evidencia física, por lo tanto ambas denominaciones pueden usarse indistintamente.  
 
Los elementos materiales probatorios y evidencia física lo constituyen objetos perceptibles por los sentidos, que tienen relación con la ejecución de un delito, hallado en la investigación por persona idónea de manera técnica. 
 
Los elementos materiales probatorios por si solos no informan nada, solamente con el dicho del testigo de acreditación es que adquieren sentido y valor para el juez, de allí la necesidad de incorporarlas al juicio a través de testigos de acreditación, quien dará toda la información pertinente sobre el objeto aducido.  
 
Por tratarse de objetos, sería más adecuado hablar de prueba material o real, como medio de conocimiento en la etapa de juicio.  
 
La ley 906 de 2004 no establece reglas para la incorporación de elementos materiales probatorios y evidencia física, ha sido a través de la práctica judicial y la doctrina que se ha perfeccionado la técnica de incorporación en el juicio oral.  
 
Solamente con el cumplimiento de los pasos aquí descritos, los EMP y EF se convierten en un medio de conocimiento que el juez podrá valorar, que podemos denominar como prueba real. 
 
Referencias  
 
 Corte Suprema de Justicia. Sentencia 29626. MP José Leonidas Bustos Martínez; octubre 15 de 2008.
 
 Baytelman, A. y Duce, M. (2004). Litigación Penal y Juicio oral BIBLIOGRAPHY . Extraído Septiembre 17, 2014, desde http://profesores.usfq.edu.ec/fariths/cursos/Litigacion/Manual.pdf 
 
 Sierra, L. F. (2008). La Prueba en el Proceso Penal Colombiano. Bogotá D.C: Fiscalía General de la Nación.  
 
 Defensoría del Pueblo (n.d.) Módulo IV para Defensores Públicos. La prueba en el sistema penal acusatorio. Extraido septiembre 17, 2014, desde http://profesores.usfq.edu.ec/fariths/cursos/Litigacion/Manual.pdf  
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1 Artículo de reflexión. 
2 Juez Cincuenta y Dos (52) Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá D.C. Abogado y  especialista en Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad de Cartagena Universidad de Cartagena.  
3 En el juicio oral se cumple con ante el juez de conocimiento.  
4 Artículo 375 Ley 906 de 2004. 
5 Se denomina prueba material en Ecuador y evidencia real en Puerto Rico. 
6 Andres Baytelman y Mauricio Duce. Litigacion penal y juicio oral; p 46