Rama Judicial

Jueza Providente:           Dra. CLAUDIA PATRICIA CONSUEGRA CARRILLO

Radicación N°                08001-31-09-002-2021-00159-00

Procedencia:                  Oficina Judicial

Asunto a tratar:             Acción de tutela de primera instancia

Accionante:                   LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO

Accionados:                   COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO

Decisión:                      Se concede

Fecha:                         Septiembre, ocho (8) de dos mil veintiuno (2021)  

 

1°. ASUNTO POR DECIDIR

 

Entra el Despacho a decidir la Acción Pública de Tutela ejercida por LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO, a través de apoderado, contra COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, SECRETARIA DE GESTION HUMANA-ALCALDIA DISTRITAL BQUILLA, respecto de su derecho al debido proceso, al trabajo, igualdad y acceso a los cargos públicos, dentro de la Convocatoria Territorial Norte, en el Proceso de Selección No. 758 de 2018 ATLANTICO - ALCALDÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA, cargo Profesional Universitario código 219 grado 01. A la actuación fueron vinculados en calidad de terceros con interés legítimo quienes conforman la lista de elegibles conformada a través de la Resolución Nº 8887 (20202210088875) del 15 de septiembre de 2020, para la OPEC Nº 70191 para el cargo denominado Profesional Universitario código 219 grado 01, como de aquellos que ocupen cargos equivalentes

 

2°. ANTECEDENTES

 

2.1. Hechos

 

Como hechos que sustentan la presente acción constitucional, el apoderado de la accionante señala los siguientes:

 

• Activa, se inscribió en el proceso de selección N°758 de 2018- "Convocatoria Territorial Norte", para la OPEC Nº 70191, correspondiente al cargo Profesional Universitario código 219 grado 01.
• Surtidas las diferentes etapas del proceso de selección, se conformó la lista de elegibles a través de la Resolución Nº 8887 (20202210088875) del 15 de septiembre de 2020, en la que ocupó el puesto número 11.
• La accionada Secretaría Distrital de Gestión Humana, procedió al nombramiento de quienes ocuparon los primeros 9 lugares.
• El artículo 55º del Acuerdo de Convocatoria Nº CNSC – 20181000006346 del 16 de octubre de 2018 de la Comisión Nacional del Servicio Civil que regula el proceso de selección Nº758 de 2018 – Alcaldía Distrital de Barranquilla -, establece que "Las listas de elegibles se recompondrán, una vez una vez los elegibles tomen posesión del empleo en estricto orden de mérito, o cuando estos no acepten el nombramiento o no se posesionen dentro de los términos legales, o sean excluidos de la lista".
• Al recomponer la lista de elegibles conformada mediante la Resolución Nº 8887 (20202210088875) del 15 de septiembre de 2020, la accionante ocuparía en lo sucesivo el segundo (02º) lugar en orden de elegibilidad.
• En oficio fechado 13 de abril de 2021 proferido por la Alcaldía Distrital de Barranquilla identificado con el radicado Nº QUILLA-21-084000, respondió que luego de posesionados los primeros 9 de la lista de elegibles, presentó renuncia la señora VLEDA ROSALES, por lo que solicitaron a la CNSC para nombrar a la persona que continúa en estricto orden.
• La demandante impetró ante la Comisión Nacional del Servicio Civil reclamación Administrativa en la data del 07 de julio de 2021 la cual recibió el radicado Nº 20213201143392, solicitándole a esta entidad informara respecto de la provisión del empleo identificado con el código OPEC Nº 70191 perteneciente al proceso de selección 758 de 2018, poniendo en conocimiento de esta entidad sobre la renuncia de la señora VLEDA KARINA ROSALES GONZALEZ desde el mes de febrero de 2021, ello a efectos de que se procediera con los trámites pertinentes para efectuar el nombramiento de quien sigue en estricto orden de méritos.
• La petición fue contestada, en agosto 19 de 2021, identificado con el radicado Nº 20211021077761, en el cual se indicó que la Alcaldía de Barranquilla habría omitido el deber de informar sobre la vacante, siendo que contaba con 5 días hábiles a partir de ocurrencia de la vacante definitiva.
• La Alcaldía en respuesta a requerimiento efectuado por la accionante omitió informarle que se había presentado la renuncia de la señora VLEDA KARINA ROSALES GONZALEZ, quien ocupara el primer lugar de la lista de elegibles conformada para el cargo de Profesional Universitario código 219 grado 01.
• Ante la renuncia de la señora VLEDA KARINA ROSALES GONZALEZ, la Alcaldía tenía el deber de nombrar en periodo de prueba a por haber ocupado el 10° lugar en la lista de elegibles conformada a través de la Resolución Nº 8887 (20202210088875) del 15 de septiembre de 2020, empero, ello no ha sucedido.
• En razón de ese diálogo permanente entre las señoras OROZCO NAVARRO y MOISES ROMERO, aquella le ha manifestado en innumerables ocasiones que no está interesada en aceptar el nombramiento en periodo de prueba al que tiene legal derecho para ocupar el cargo de Profesional Universitario Código 219 grado 01.
• Al no efectuar la Alcaldía Distrital de Barranquilla el nombramiento en periodo de prueba de la señora MARTHA ISABEL OROZCO NAVARRO por extensión de la lista de elegibles dada la renuncia de la señora VLEDA KARINA ROSALES GONZALEZ, afecta de manera directa los derechos fundamentales de la accionante, dado que ante el desinterés manifestado por señora MARTHA ISABEL OROZCO NAVARRO quien está llamada a ocupar esa vacante que no ha aceptar la señora OROZCO NAVARRO sería la señora LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO.
• La condición en la que actualmente se encuentra la señora LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO, permite afirmar sin lugar a dudas que se encuentra ante la inminencia de que se consuma un perjuicio irremediable en contra de sus derechos fundamentales de no ordenase, con la intervención del juez constitucional, su nombramiento en periodo de prueba, ello en razón a que las listas de elegibles que se expidan como resultado de un proceso de selección tienen una vigencia limitada de dos años.
• La lista de elegibles Resolución Nº 8887 (20202210088875) del 15 de septiembre de 2020, en la cual LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO, quien figura en el puesto número décimo primero (11º) en orden de elegibilidad, y que en virtud de la recomposición automática estaría ocupando ahora el segundo (02º) lugar en orden de elegibilidad, fue publicada en el Banco Nacional de Lista de Elegibles de la Comisión Nacional del Servicio Civil el día 18 de septiembre de 2020, adquiriendo firmeza el día 28 de septiembre de la misma calenda, es decir, su vencimiento se configuraría el día 27 de septiembre de 2022.
• La anterior circunstancia de hecho hace que la acción contenciosa administrativa carezca de idoneidad y eficacia para salvaguardar los intereses jurídicos de la actora dado que, es de sobra conocido que un proceso ordinario tarda en ser resuelto más de un año.
• Con ocasión a la expedición de la Ley 1960 de 2019, la Comisión Nacional del Servicio Civil en la data del 16 de enero de 2020 emitió un Criterio Unificado "USO LISTA DE ELEGIBLES EN EL CONTEXTO DE LA LEY 1960 DEL 27 JUNIO DE 2019", sostuvo: "las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberá usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integran la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC – de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los "mismos empleos", entiéndase, con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y el mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC."
• El 22 de septiembre de 2020, la Sala Plena de la Comisión Nacional de Servicio Civil – CNSC, indicó: "se pueden utilizar las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos que tengan carácter de equivalentes".
• El día 08 de agosto de 2020, la Alcaldía Distrital de Barranquilla expidió el oficio identificado con el radicado interno QUILLA-20-120357 dirigido al señor RODRIGO ARMANDO BERMEO QUINTERO, en contestación a la petición que éste previamente había elevado ante esa entidad con el radicado EXT-QUILLA-20-078244, la Alcaldía Distrital de Barranquilla certifica el listado completo de todas las vacantes definitivas existentes en su plata de personal, manifestando con precisión que, para el empleo denominado Profesional Universitario Código 219 grado 01, existían un total de 187 cargos en condición de vacancia definitiva, y que en la misma condición se encontraban un total de 55 cargos para el empleo de Profesional Universitario Código 219 grado 02.
• Mediante oficio fechado 24 de noviembre de 2020 identificado con el radicado interno QUILLA-20-210931 dirigido al señor JAN CARLOS YANES ESCOBAR en contestación a previa petición elevada mediante el radicado EXT-QUILLA-20-147600, la Alcaldía Distrital de Barranquilla ahora informa un número menor de cargos en condición de vacancia definitiva para el tipo de empleo de Profesional Universitario código 219 grado 02 y Profesional Universitario Código 219 grado 04. En esta oportunidad la Alcaldía Distrital de Barranquilla cuantifica un total de 128 cargos del empleo Profesional Universitario 219 grado 01 en condición de vacancia definitiva, y un total de 25 cargos del empleo Profesional Universitario Código 219 grado 02 en condición de vacancia definitiva.
• Del documento referenciado en el hecho anterior se extrae que son 128 el total de cargos de Profesional Universitario código 219 grado 01 que se encuentran en condición de vacancia definitiva al interior de la Planta Global de Personal de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, al igual que 25 cargos de Profesional Universitario código 219 grado 02 en las mismas condiciones, de estos últimos saltan a la vista de cuatro (4) de ellos se encuentran adscritos a la Secretaría Distrital de Comunicaciones, dependencia para la cual concursó LLIANA PATRICIA MOISES ROMERO, cargos que reúnen la condición de "Empleo equivalente" en los cuales pueden ser nombrada la actora de conformidad con la normatividad y jurisprudencia Constitucional vigente.
• Se tiene plenamente demostrado que en la Secretaría Distrital de Comunicaciones, a la fecha, se encuentran cinco (5) cargos de Profesional Universitario Código 219 grado 02 que se encuentran en condición de vacancia definitiva, en los cuales se encuentran nombrados en provisionalidad los funcionarios que en la relación anterior se encuentran resaltados en color fucsia, cargos que se deben proveer con las lista de elegibles en la cual se encuentra la accionante dado que cumplen a cabalidad con el criterio de "Empleo equivalente".
• Revisado el Manual de Funciones y Competencias Específicas de la Alcaldía Distrital de Barranquilla tenemos que todos los cargos denominados de Profesional Universitario Código 219 grado 02 tienen funciones esenciales similares de modo general a las contempladas para el Cargo de Profesional Universitario Código 219 grado 01 adscrito a la Secretaría Distrital de Comunicaciones tal como se reseña en el hecho anterior, por lo que, tan solo a falta del cumplimiento del requisito o exigencia de igual o similar título académico, impone que se pueda predicar que todos ostentan la calidad de "Empleos equivalentes" entre sí.
• La demandante, es profesional, de la Comunicación Social, titulación que fue debidamente aportada al momento de materializar su inscripción en el proceso de selección Nº 758 de 2018 a través de la plataforma SIMO de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
• Adentrándonos a establecer aquellos empleos que puedan tenerse por tal para el que concurso LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO atendiendo al requisito de estudios y competencias laborales similares, se tiene que los cargos de profesional Universitario Código 219 grado 02 adscritos a la SECRETARÍA DISTRITAL DE COMUNICACIONES que actualmente se encuentran en condición de vacancia definitiva al no haber sido objeto del proceso de Selección 758 de 2018 Convocatoria Territorial Norte, cumplen con el criterio de "Empleo Equivalentes", se depreca que estos pueden ser ejercidos por profesionales de la comunicación social y por tal, allí se podría nombrar en periodo de prueba a la demandante de conformidad con las normas legales y reglamentarias que rigen el concurso ampliamente ilustradas en precedencia.
• En cuanto a la descripción de FUNCIONES ESENCIALES del cargo para el cual concursó la accionante, muchas son las mismas contempladas para los cargos de Profesional Universitario Código 219 grado 02 adscritos a la Secretaría Distrital de Comunicaciones.
• La Alcaldía Distrital de Barranquilla en las contestaciones expedidas en virtud de sendos derechos de petición incoados por los elegibles del proceso de selección Nº 758 de 2018, manifiesta abiertamente que se encuentra planificando un nuevo proceso de selección para lo cual se encuentra en etapa concertación con la Comisión Nacional del Servicio Civil, lo que constituye una afrenta al artículo 125 superior y por demás un detrimento patrimonial injustificado al erario público puesto que a la fecha existen listas de elegibles vigentes que de conformidad con la Ley 1960 de 2019 y las sentencia T-340 de 2020, deben utilizarse para proveer los cargos que actualmente se encuentren en condición de vacancia definitiva al interior de la entidad convocante, dado que, si lo que se pretende con el nuevo concurso es buscar las personas idóneas para que a través del mérito ingresen a la función pública, tal objetivo lo acreditan los elegibles del proceso selección 758 de 2018 de la Convocatoria Territorial Norte.
• No conforme con lo anterior, y como otra medida para desconocer los derechos de los elegibles resultantes del proceso de selección 758 de 2018 Convocatoria Territorial Norte – Alcaldía Distrital de Barranquilla, esa entidad actualmente manifiesta que se encuentra en proceso de "modernización institucional", o lo que es lo mismo, se encuentra adelantando una restructuración administrativa de su planta de personal, la cual en el fondo tiene como objeto modificar los nombres de los cargos existentes, cambiarles una que otra función para alegar posteriormente que los cargos a los cuales ofertados en el proceso de selección 758 de 2018 son inexistentes.
• En virtud de todo lo anterior le asiste entonces la obligación a la entidad nominadora (ALCADÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA - ATLÁNTICO), efectuar el nombramiento en periodo de prueba de la demandante, para lo cual deberá solicitar a la Comisión Nacional del Servicio Civil la autorización del Uso de la Lista de Elegibles Resolución Nº 8887 (20202210088875) del 15 de septiembre de 2020 para hacerla extensible a los elegibles que siguen en el orden de méritos, y expedir el acto administrativo de nombramiento en periodo de prueba a quien tienen legal derecho a ello en virtud de la existencia de cargos que tienen la condición de "empleos equivalentes" al interior de la Planta Global de Personal de la Alcaldía Distrital de Barranquilla que no fueron objeto de oferta en el proceso de selección 758 de 2018 – Convocatoria Territorial Norte.

 

2.2. De las pretensiones

 

Apoderado judicial, solicita que sean tutelados sus derechos fundamentales de petición, trabajo, acceso a los cargos públicos, consecuente con ello se ordene a los accionados apliquen retrospectivamente la Ley 1960 de 2019, asimismo se disponga que la CNSC autorice el uso de la lista de elegibles conformada a través de la Resolución Nº 8887 (20202210088875) del 15 de septiembre de 2020; se ordene a la Secretaría de Gestión Humana proceda a nombrarla en la vacante existente o en su defecto en el cargo de Profesional Universitario código 219 grado 02, por ser equivalente. Como prueba de sus afirmaciones, anexó: 1. Poder para actuar; 2. Copia de la Cedula de ciudadanía de LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO; 3. Copia Cedula y Tarjeta Profesional de Abogado; 4. Acuerdo de convocatoria Nº 20181000006346 del 16 de octubre de 2018, para proveer empleos vacantes de la Planta de personal de la ALCALDÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA – ATLÁNTICO "Proceso de Selección Nº 758 de 2018 – Convocatoria Territorial Norte"; 5. Resolución N° 8887 (20202210088875) del 15 de septiembre de 2020 "Por la cual se conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer 9 vacantes del empleo denominado Profesional Universitario, Código 219, Grado 01, identificado con el Código OPEC N° 70191; 6. Pantallazo del Banco Nacional de Lista de Elegibles; 7. Oficio fechado 13 de abril de 2021 proferido por la Alcaldía Distrital de Barranquilla, radicado Nº QUILLA-21-084000, reclamación administrativa incoada por ISABEL PATRICIA VARGAS LARA; 8. Reclamación Administrativa impetrada por LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO ante la Comisión Nacional del Servicio Civil en la data del 07 de julio de 2021, radicado Nº 20213201143392, solicitando la provisión del empleo identificado con el código OPEC Nº 70191 perteneciente al proceso de selección 758 de 2018; 9. Oficio calendado agosto 19 de 2021 identificado con el radicado Nº 20211021077761 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil en contestación a la reclamación administrativa de la accionante; 10. Criterio Unificado "Listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2017" del 01 de agosto de 2019; 11. Criterio Unificado "Listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2017" del 16 de enero de 2020; 12. Criterio Unificado "Listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2017" del 22 de septiembre de 2020; 13. Acuerdo Nº 165 de 2020 de la Comisión Nacional del Servicio Civil; 14. Circular Externa Nº 00001 de 2020 de la Comisión Nacional del Servicio Civil; 15. Oficio de fecha 08 de agosto de 2020 identificado con el radicado Nº QUILLA-20-120357 dirigido a RODRIGO ARMANDO BERMEO QUINTERO; 16. Oficio emitido por la Alcaldía Distrital de Barranquilla fechado 24 de noviembre de 2020 bajo el radicado QUILLA-20-210931 dirigido a JEAN CARLOS YANES ESCOBAR; 17. Listado de funcionarios suministrado por la Alcaldía Distrital de Barranquilla en el que se especifica los cargos que cada uno ocupa, su nivel, código, grado, modalidad de provisión y fecha de nombramiento, documento en el que se puede comprobar las vacantes definitivas existentes en la Planta Global de personal de la Alcaldía Distrital de Barranquilla que no fueron objeto de convocatoria en el proceso de selección 758 de 2018; 18. Manual de Funciones y Competencias Específicas de la Alcaldía Distrital de Barranquilla donde se evidencian las funciones y requisitos de los cargos de la planta de personal y de donde se puede comprobar los requisitos y especificidades para tener por equivalentes los cargos previamente manifestados; 19. Oficio expedido por la Alcaldía Distrital de Barranquilla el día 08 de abril de 2020 identificado con el radicado Nº QUILLA-21-082046 dirigido a WALDIR JOSE HEREDIA SANTIAGO; 20. Circular Nº 20161000000057 de fecha 22 de septiembre de 2016 expedida por la Comisión Nacional de Servicio Civil; 21. Circular Nº 017 de noviembre de 2017 de la Procuraduría General de la Nación; 22. Auto Nº CNSC- 20182020006884 de fecha 22 de junio de 2018 de la Comisión Nacional del Servicio Civil "Por el cual se ordena la práctica de una vista de inspección y vigilancia a la Alcaldía Municipal de Barranquilla; 23. Oficio expedido por la Alcaldía Distrital de Barranquilla en la data octubre 18 de 2018 identificado con el radicado QUILLA-18-197684 suscrito por la Doctora Eliana Redondo Peña – Secretaria Distrital de Gestión Humana, dirigido al entonces presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuyo asunto es la "Planeación Concurso de Méritos Alcaldía Distrital de Barranquilla"; 24. Auto Nº 0504 del 13 de agosto de 2020 de la Comisión Nacional del Servicio Civil en el cual se lee claramente que mediante Auto Nº CNSC – 0285 del 21 de abril de 2020 el Director de Vigilancia de Carrera Administrativa inició actuación administrativa con fines sancionatorios contra el Alcalde de Barranquilla; 25. Sentencia T-340 de 2020; 26. Sentencia de fecha 07 de abril de 2021 proferida el Honorable Tribunal Superior de Barranquilla – Sala Penal, radicado Nº 08001-31-09-004-2020-00072-00; 27. Sentencia de tutela de segunda Instancia proferida por la Sala Quinta Civil- Familia del Tribunal Superior de Barranquilla de fecha 19 de abril de 2021, radicado Nº 08001-31-03-003-2021-00009-00; 28. Sentencia de tutela de segunda Instancia proferida por la Sala Uno de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla de fecha 29 de junio de 2021, radicado Nº 08001-31-05-011-2021-00156-01; 29. Sentencia de tutela de segunda Instancia proferida por la Sala Séptima Civil- Familia del Tribunal Superior de Barranquilla de fecha 09 de julio de 2021, radicado Nº 08001-31-53-001-2021-00032-02.

 

2.3. De los descargos

 

2.3.1. Asesor jurídico de la CNSC, indicó:

 

• Esta acción es improcedente, en virtud del principio de subsidiaridad previsto en los artículos 86 inciso 3º de la Constitución Política, según el cual la acción de tutela "solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial".
• La presente acción carece de los requisitos constitucionales y legales necesarios para ser procedente, pues la inconformidad de la accionante radica en la normatividad que rige el concurso frente a la vigencia, firmeza y el uso de las listas de elegibles, situaciones que se encuentran reglamentadas en los Acuerdos del concurso, así como en los criterios proferidos por la CNSC, entre los que se encuentra el Criterio Unificado de 16 de enero de 2020, actos administrativos de carácter general, respecto de los cuales el accionante cuenta con un mecanismo de defensa idóneo para controvertirlos, razón por la que la tutela no es la vía idónea para cuestionar la legalidad de dichos actos administrativos.
• En el presente caso, no sólo la accionante no demuestran la inminencia, urgencia, gravedad y el carácter impostergable del amparo que se reclama, sino que no existe perjuicio irremediable, en relación con controvertir las normas que rigen el concurso de méritos y el Criterio Unificado de 16 de enero de 2020 que regula la aplicación de la Ley 1960 de 2020 frente al uso de listas, porque para ello bien puede acudir a los mecanismos previstos en la ley.
• El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, Sala Única mediante radicado 2020-00209-01 profirió un fallo en segunda instancia sobre un tema de las mismas características, pues el problema jurídico consistía en aplicar la Ley 1960 de 2019 frente al uso de listas y darle un efecto retroactivo a la Ley para las personas que quedaron en lista de elegibles del empleo OPEC 38749 dentro de la convocatoria 433 de 2016 – ICBF, acción que fue declarada improcedente por el respetado Tribunal al no demostrar la subsidiaridad de la acción de tutela, toda vez que el artículo 229 ibídem que en todos los procesos declarativos de la jurisdicción contencioso administrativa, antes de notificarse el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, el Funcionario Judicial podrá decretar aquellas medidas cautelares que "considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia", previo agotamiento del procedimiento normado en el artículo 233.
• No resulta procedente el uso de listas solicitado por el accionante, para la conformación de nuevas vacantes, pues con ellos se le estaría dado aplicación a la Ley 1960 de 2019 de manera retrospectiva, toda vez que la Convocatoria Nro. 771 de 2018 - Territorial Norte, para el caso de la Alcaldía de Cartagena, inició con la expedición del Acuerdo No. Acuerdo No. 20181000006486 del 16 de octubre de 2018, es decir con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley, encontrándose en consecuencia bajo su amparo o efecto.
• La aplicación "retrospectiva" de la Ley 1960 de 2019, no es posible como quiera que ello
• contraviene lo dispuesto en los artículos 52 y 53 de la Ley 4 de 1913, normas que claramente establecen que la Ley sólo rige para las situaciones de hecho ocurridas con posterioridad a la fecha de su promulgación.
• En el texto de la Ley 1960 de 2019, que la misma era retroactiva o retrospectiva, esta sólo se puede aplicar a procesos de selección iniciados con posterioridad a su entrada en vigencia (27 de junio de 2019). Si el legislador hubiese querido darle un efecto diferente así habría procedido, pero no corresponde al Juez de tutela sustituir al legislador, y menos sin siquiera cumplir la carga de argumentación suficiente de una excepción de inconstitucionalidad.
• No es procedente aplicar la retrospectividad de la Ley 1960 de 2019 al caso bajo estudio, en atención a que dicho fenómeno solo procede "frente a situaciones que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición normativa", situación que no se da en el sub júdice, ya que nos encontramos frente a un hecho rotundamente consolidado, pues las etapas de la Convocatoria No. 771 de 2018 - Territorial Norte ya se encuentran agotadas.
• Las listas de elegibles derivadas de la Convocatoria 744 a 799, 805, 826 y 827. 987 y 988 - Territorial Norte, la cual fue aprobada antes de entrar en vigencia de la ley 1960 de 2019, solo pueden ser utilizadas para proveer vacantes de los empleos ofertados en el mencionado proceso de selección, o para cubrir nuevas vacantes de los "mismos empleos".
• En relación con la Aplicación del Criterio Unificado del 16 de enero de 2020, entre las funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil relacionadas con la administración de la carrera administrativa, y que están establecidas en la Ley 909 de 2004, se encuentran las de "h) Expedir circulares instructivas para la correcta aplicación de las normas que regulan la carrera administrativa;" y k) Absolver las consultas que se le formulen en materia de carrera administrativa", razón por la cual, en virtud de sus facultades, la Sala Plena de la CNSC, en sesión del 16 de enero de 2020, aprobó el Criterio Unificado USO DE LISTAS DE ELEGIBLES EN EL CONTEXTO DE LA LEY 1960 DEL 27 DE JUN10 DE 2019.
• Frente al uso de las listas de elegibles, el Criterio Unificado de 16 de enero de 2020, planteó dos problemas
• jurídicos que se suscitaron frente cual era el régimen aplicable en los siguientes escenarios: 1. A las listas de elegibles conformadas y en firme en los procesos de selección convocados con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada Ley 960 de 2019; 2. A las listas de elegibles que se conformen en los procesos de selección convocados con posterioridad a la entrada en vigencia de la misma Ley 960 de 2019.
• Frente al primer problema jurídico, dispuso entre otras cosas: Las Listas de Elegibles que adquirieron firmeza, así como aquellas (listas de elegibles) expedidas como consecuencia de una convocatoria aprobada con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019, seguirán las reglas previstas antes de la modificación de la Ley 909 de 2004 y las establecidas en los respectivos Acuerdos de Convocatoria. De conformidad con lo expuesto, las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC- de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los "mismos empleos" entiéndase, con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC.
• Frente al segundo problema jurídico planteó lo siguiente: El enfoque dado por la Lay 1960 de 2019, para los procesos de selección, implica que éstos deberán ser estructurados considerando el posible uso qua pueda hacerse de las listas de elegibles para empleos equivalentes, con el objeto de lograr que ellos sean equiparables desde al proceso de selección. Por tanto, el nuevo régimen aplicable a las listas de elegibles conformadas por la CNSC en el marco de los procesos de selección aprobados con posterioridad al 27 de junio da 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de tos empleos que integraron la Oferta Publica de Empleos de Carrera -OPEC- de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes de los "mismos empleos" o vacantes en cargos de empleos equivalentes.
• Las listas de elegibles conformadas en la Convocatoria No. 744 a 799, 805, 826 y 827. 987 y 988 - Territorial Norte, pueden ser usadas durante su vigencia para proveer "mismos empleos" que surjan con posterioridad en la planta de personal de la entidad, y no para empleos creados con posterioridad y equivalentes, como pretende el accionante, en la medida que demanda por parte de las entidades, una actuación no prevista en el marco del proceso de selección.
• No resulta procedente autorizar el uso de la lista de elegibles bajo el concepto de "empleos equivalentes" existentes en la planta de personal de las entidades que conforman la Convocatoria No. 744 a 799, 805, 826 y 827. 987 y 988 – Territorial Norte, pues tal situación desconocería que la CNSC cuando autoriza un uso de listas de elegibles, debe ajustarse a los criterios definidos por la ley vigente que reglamentó el concurso de méritos, la cual estableció que los usos de listas se harían para proveer "mismos empleos."
• Habrá de entenderse "mismos empleos", como aquellos a los que corresponde igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, requisitos de estudio y experiencia, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número OPEC.
• Se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando tienen asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales y correspondan al mismo nivel jerárquico con un grado salarial igual.
• Para determinar si un empleo es "equivalente" a otro se deberá analizar la similitud de funciones, de requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales así como el nivel jerárquico y grado salarial, proceso que inicia con la revisión y selección de los empleos de las listas de elegibles vigentes que se enmarcan en un mismo nivel jerárquico y grado salarial, en segundo lugar, la revisión ya sea de las disciplinas o de los núcleos básicos del conocimiento según corresponda, del tipo y tiempo de experiencia, así como de las competencias de cada uno de los empleos, para finalmente analizar y determinar la similitud de funciones, proceso que requiere de un análisis técnico detallado para determinar el contenido temático de las mismas, reiterándose que tal actuación no se encuentra establecida dentro de las normas que aplicaban para el momento de aprobación de la convocatoria.
• En lo relativo a la información de las novedades que impacten la conformación de las listas de elegibles es menester traer a colación el deber de las entidades establecido en el artículo 33 del Acuerdo 562 de 2016, proferido por esta Comisión Nacional, cuyo tenor señala: Reporte de Información. Las entidades que se rigen por la Ley 909 de 2004, deberán reportar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de los medios electrónicos o físicos determinados para el efecto, las novedades que se presenten en relación con los nombramientos, posesiones, calificación del período de prueba, renuncias presentadas y demás situaciones que puedan afectar la conformación y el uso de las listas, para lo cual contarán con un término de quince (15) días hábiles contados a partir de la ocurrencia de la novedad.
• Consultado el Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad – SIMO se comprobó que en el marco del Proceso de Selección Nro. 758 de 2018, la Alcaldía Distrital de Barranquilla, ofertó nueve (9) vacantes para proveer el empleo identificado con el Código OPEC 70191 Denominado Profesional Universitario, Código 219, Grado 1, agotadas las fases del concurso mediante Resolución Nro. 20202210088875 de 15 de septiembre de 2020 se conformó Lista de Elegibles para proveer las vacantes ofertadas, lista que estará vigente hasta el 27 de septiembre de 2022.
• Consultado el Banco Nacional de Lista de Elegibles se evidenció que durante la vigencia de la lista, la Alcaldía Distrital de Barranquilla no ha reportado movilidad de la lista, entendida la movilidad en el marco del uso de las listas como la novedad que se genera sobre la lista de Elegibles, por la expedición de un acto administrativo que dispone la derogatoria o revocatoria sobre el acto administrativo de nombramiento de un elegible, o la expedición de un acto administrativo que declara la vacancia definitiva de un empleo por configurarse una de las causales de retiro establecidas en la Artículo 41 de la Ley 909 de 2004, de quien ocupase posición meritoria de conformidad con el número de vacantes ofertadas.
• Lo atinente al estado actual de las vacantes definitivas habrá de ser resuelta por la entidad nominadora, toda vez que dicha información es del resorte exclusivo de la misma, comoquiera que la administración de éstas constituye información institucional propia de cada entidad, sujeta a la variación y movilidad que pueda presentar la planta de personal, sin que para esto deba mediar actuación alguna por parte de esta Comisión Nacional, careciendo así de competencia para dar respuesta a dicha solicitud.
• No resulta razonable hacer uso de la lista de elegibles, por no encontrarse solicitud de autorización de uso de la lista para proveer vacante alguna de conformidad con lo reportado con la entidad, en consonancia con lo erigido en el Criterio Unificado del 16 de enero de 2020 "uso de listas de elegibles en el contexto de la ley 1960 de 27 de junio de 2019".

 

Con fundamento en lo anterior, solicita declarar la improcedencia de la presente acción constitucional. Se anexa: 1. Resolución No. 10259 de 15 de octubre de 2020, que acredita la personería jurídica para intervenir en nombre de la CNSC; 2. ACUERDOS CNSC; 3. ACUERDOS MODIFICATORIOS; 4. CONSTANCIA DE INSCRIPCIÓN; 5. CONSTANCIA DE PUBLICACIÓN

 

2.3.2. Apoderada especial del Distrito de Barranquilla, informó:

 

• Para el empleo denominado Profesional Universitario, código y grado 219 – 01 ubicado en la Secretaría de Comunicaciones y ofertado con nueve (09) vacantes en la Convocatoria No. 758 de 2018 con la OPEC No. 70191, se posesionaron los nueve (09) elegibles en las primeras posiciones para ocupar las vacantes, conforme la Resolución No. 8887 de 2020.
• La elegible en posición 1, VLEDA KARINA ROSALES GONZÁLEZ, presentó renuncia al cargo y en consecuencia, se solicitó a la Comisión Nacional del Civil, la autorización para nombrar a la elegible en estricto orden, en este caso, a la señora MARTHA ISABEL OROZCO NAVARRO, pero a la fecha no han recibido oficio de autorización por parte de la CNSC quien es la encargada de realizarlo. El Distrito de Barranquilla solo ejecuta lo decidido por la misma en los términos indicados.
• El empleo Profesional Universitario Código 219 grado 02 de la Secretaría de Comunicaciones, no fue ofertado en la Convocatoria No. 758 de 2018, y no es equivalente al cargo Profesional Universitario, código y grado 219 – 01de la secretaria de Comunicaciones, los que tienen las siguientes funciones:

 

 

• Como puede apreciarse en la tabla anterior, el Profesional Universitario, código y grado 219 – 01, va orientado a apoyar profesionalmente en las actividades de la Secretaría de Comunicaciones y transversalmente en las dependencias de la Entidad, el Profesional Universitario, código y grado 219 – 02 tiene el enfoque de administrar y velar porque las comunicaciones en las diferentes dependencias cumplan con los estándares institucionales; por lo tanto, el nivel de responsabilidad y confianza en el grado 02, es diferente al profesional grado 01; por lo tanto los empleos NO SON IGUALES, NI EQUIVALENTES.
• Ante la renuncia presentada por la señora VLEDA KARINA ROSALES GONZÁLEZ, se procedió a solicitar el uso de la lista de elegibles a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
• En atención a lo que indica la accionante que la elegible que continua en la lista no aceptara el cargo, hasta el evento que no se reciba la autorización por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil en cumplimiento del acuerdo 165 de 2020, y que proceda con los tramites y manifieste la decisión la elegible MARTHA ISABEL OROZCO NAVARRO, no se puede nombrar a la señora LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO, quien ocupa la posición once (11), según la Resolución No. 8887 de 2020.
• El hecho de haber participado en la convocatoria en comento no le da derecho a la actora de ser nombrada, esta debió quedar en la lista de elegible dentro de los primeros lugares lo cual no sucedió y teniendo en cuenta ello no es procedente la pretensión de la actora y se deja claro que en la OPEC el nombramiento que pretende la actora es que sea vinculado en vacantes que no fueron sometidas en la oferta pública del 2018 y respecto a los cargos en los que se encuentran funcionarios en provisionalidad ya fueron reportados a la CNSC para la nueva convocatoria que se encuentra en etapa de planeación a través de oficio QUILLA-21-054743 de fecha 8 marzo de 2021 de conformidad al cronograma establecido por la CNSC.
• Si bien la lista de elegibles se conformó y publicó en año 2020 la planeación y ejecución de la convocatoria para proveer cargos en el DEIP se realizó con anterioridad a la expedición y vigencia de la Ley 1960 del 2019. Es decir, que la misma se efectuó con normas distintas a las cuales el demandante hoy quiere que se apliquen en el presente caso.
• Las vacantes que se encontraban en la planta del entre distrital ya fueron reportadas a la comisión nacional del servicio civil para la gestión, contratación ye ejecución de la nueva oferta que va a realizar el distrito de Barranquilla desde el 28 de febrero del 2021.
• El criterio unificado de enero 2020 y acuerdo 165 de 2020, solo son aplicables para procesos de selección o convocatorias aprobadas con posterioridad a junio 27 de 2019 fecha de la promulgación de la ley 1960 de 2019. No es posible establecer equivalencias y así se encuentra establecido en la convocatoria 758 de 2018. Como consecuencia de ello, en el proceso de la referencia no aplica lo pretendido por la actora.
• No se puede desconocer que para la convocatoria 758 territorial -norte no aplican las modificaciones relacionadas con la Ley 1960 de 2019, toda vez que esta norma fue publicada posterior a la etapa de planeación, organización y ejecución de la dicha convocatoria. Por lo cual, no se puede aplicar la retroactividad de la norma pues por regla general la vigencia de las leyes se deriva a partir de su publicación, es decir, hacia futuro. Así las cosas, esta convocatoria en pro de salvaguardar el debido proceso de los participantes de esta, no se pueden cambiar los lineamientos concertados y aprobados por la CNSC quien es la encargada de dar las directrices en miras de proteger el mérito.
• El Distrito de Barranquilla no cuenta con la potestad ni la información de estudiar y decidir cuales elegibles llenan requisitos y cuales no debido a que las hojas de vida se encuentran a cargo de la CNSC, y se reitera que el Distrito no tiene acceso a las mismas.

 

Solicita se desvincule al ALCALDE MAYOR DEL DISTRITO DE BARRANQUILLA, toda vez que en virtud del Decreto Acordal No. 0802 de 2020, las acciones u omisiones de los Secretarios de Despacho y Jefes de Oficina, son de exclusiva responsabilidad de éstos. Asimismo, se declare la improcedencia del amparo deprecado respecto de la SECRETARIA DE GESTIÓN HUMANA DEL DISTRITO DE BARRANQUILLA. Con su respuesta anexo: 1. Poder otorgado por el secretario jurídico del Distrito de Barranquilla con sus respectivos anexos; 2. Evidencia de publicación en la página web de la entidad; 3. Copia del CDP- RP- PAGO de la nueva convocatoria; 4. Copia de los soportes de la nueva convocatoria.

 

2.3.3. Por medio de correo datado 1-09-2021, la Secretaría Jurídica del Distrito de Barranquilla, allega constancia de publicación en página WEB.

 

2.3.4. La Secretaría Distrital de Gestión Humana, manifestó:

 

• Para el empleo denominado Profesional Universitario, código y grado 219 – 01 ubicado en la Secretaría de Comunicaciones y ofertado con nueve (09) vacantes en la Convocatoria No. 758 de 2018 con la OPEC No. 70191, se posesionaron los nueve (09) elegibles en las primeras posiciones para ocupar las vacantes, conforme la Resolución No. 8887 de 2020.
• La elegible en posición 1, VLEDA KARINA ROSALES GONZÁLEZ, presentó renuncia al cargo y en consecuencia se solicitó a la Comisión Nacional del Civil, la autorización para nombrar a la elegible en estricto orden, en este caso, a la señora MARTHA ISABEL OROZCO NAVARRO, pero a la fecha no hemos recibido oficio de autorización.
• El empleo Profesional Universitario Código 219 grado 02 de la Secretaría de Comunicaciones, no fue ofertado en la Convocatoria No. 758 de 2018, y no es equivalente al cargo Profesional Universitario, código y grado 219 – 01de la secretaria de Comunicaciones, los que tienen las siguientes funciones:

 

 

• Como puede apreciarse en la tabla anterior, el Profesional Universitario, código y grado 219 – 01, va orientado a apoyar profesionalmente en las actividades de la Secretaría de Comunicaciones y transversalmente en las dependencias de la Entidad, el Profesional Universitario, código y grado 219 – 02 tiene el enfoque de administrar y velar porque las comunicaciones en las diferentes dependencias cumplan con los estándares institucionales; por lo tanto, el nivel de responsabilidad y confianza en el grado 02, es diferente al profesional grado 01; por lo tanto los empleos NO SON IGUALES, NI EQUIVALENTES.
• Ante la renuncia presentada por la señora VLEDA KARINA ROSALES GONZÁLEZ, se procedió a solicitar el uso de la lista de elegibles a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
• Hasta el evento que no se reciba la autorización por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil en cumplimiento del acuerdo 165 de 2020, y que manifieste la decisión la elegible MARTHA ISABEL OROZCO NAVARRO, no se puede nombrar a la señora LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO, quien ocupa la posición once (11), según la Resolución No. 8887 de 2020.

 

2.3.5.  ISABEL PATRICIA VARGAS LARA y SANDRA PATRICIA NAVAS ALVAREZ, actuando en calidad de terceros, por intermedio de apoderado, sostuvieron:

 

• Se comparten todos y cada uno de los hechos planteados en el escrito de demanda.
• Sí existe la inminencia de consumación de un perjuicio irremediable que orbita en detrimento de los derechos fundamentales de la demandante y terceros intervinientes, dado que la lista de elegibles a la cual hacen parte tiene una vigencia limitada de dos (2) años tal como se encuentra prescrito en el artículo 56º del Acuerdo de Convocatoria Nº CNSC- 20181000006346 del 16 de octubre de 2018 (ver hecho Nº 18 de la demanda), vencidos los cuales se configuraría una imposibilidad jurídica para su utlización en aras de proveer con la misma los cargos que actualmente se encuentran en condición de vacancia definitiva al interior de la Planta Global de Personal de la Alcaldía Distrital de Barranquilla que no fueron objeto del proceso de Convocatoria 758 de 2018.
• La lista de elegibles de la referencia expira su vigencia el día 27 de septiembre de 2022, es decir, a la fecha ya se ha cumplido casi un año de su vigencia, lo que torna a la jurisdicción ordinaria en una vía procesal que carece de idoneidad y eficacia suficiente para salvaguardar los derechos fundamentales de la demandante e intervinientes, tal como lo expresó con contundencia la Corte Constitucional en la sentencia T-340 de 2020.
• El fundamento jurídico que respaldan la presente acción tutelar tiene su fuente en artículo 6º de la Ley 1960 de 2019 que modificó en lo pertinente el artículo 31º de la Ley 909 de 2004, el cual debe ser interpretado bajo los presupuestos hilados en la sentencia T-340 de 2020 la cual prescribió su aplicación retrospectiva para hacer uso de las listas de elegibles resultantes de los procesos de selección con fecha de convocatoria anterior a su entrada en vigencia, es decir, aquellos procesos de selección que sean anteriores al 27 de junio de 2019, siempre que la lista de elegibles se encuentre vigente y se demuestre la existencia de empleos en condición de vacancia definitiva.
• El fundamento de la aplicación del criterio de "Empleo equivalente" que se debe observar para el nombramiento de los elegibles integrantes de las listas de elegibles emitidas como resultado de los procesos de selección que administra la Comisión Nacional del Servicio Civil, también encuentra respaldo en regulaciones que fueron emitidas por esta misma entidad, la cual ahora pretender desconocer sus actos propios; nos referimos propiamente al Acuerdo Nº 165 del 03 de marzo 2020, es decir, vigente desde mucho antes de la expedición de la lista de elegibles Resolución Nº 8887 (20202210088875) del 15 de septiembre de 2020. Dicho acto administrativo conceptúa con efectos normativos los que debe entenderse por "mismo empleo" y "empleo equivalente".
• Al momento de emitir sentencia, se debe valorar lo consagrado en el Criterio Unificado de Uso de Listas de Elegibles de fecha 22 de septiembre de 2020 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el cual se acepta el nombramiento de elegibles en empleos que reúnan las condiciones de equivalentes al cual concursó el elegible.
• Los cargos en los cuales se pretende sean nombrados en periodo de prueba la demandante es en primera medida en el cargo que se encuentra vacante ante la renuncia
• de la señora VLEDA KARINA ROSALES GONZALEZ por extensión de la lista de elegibles de la referencia ante la manifestación de la señora MARTHA ISABEL OROZCO NAVARRO quien ocupa la décima posición de no estar interesada en el cargo que por derecho adquirido le corresponde, y mis apadrinadas, de conformidad con las pretensiones subsidiarias de la demanda, ser nombradas en aquellos cargos que no fueron objeto del proceso de selección 758 de 2018, aun cuando para la fecha de suscripción del acuerdo de convocatoria se encontraban en condición de vacancia definitiva, tal lo impone el deber constitucional y legal.
• No constituye una decisión discrecional del nominador determinar qué cargos somete a concurso público de mérito y qué cargos no, pues el artículo 125 de la Carta Política es claro en determinar que los empleo en los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa y que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo el cumplimiento y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
• Nos encontrábamos en vísperas de elecciones territoriales y que, en últimas, lo que hizo la administración Distrital de Barranquilla de turno fue reservar muchos de los empleos en condición de vacancia definitiva a efectos de mantener el fortín electoral que ello representaba de cara a sus intereses políticos y partidistas de cara a las elecciones.
• Manifiesta la Alcaldía Distrital de Barranquilla en documentos oficiales expedido previas reclamaciones administrativas de los elegibles que entre la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Distrito se acordó realizar dos convocatorias para no crear traumatismos en el desarrollo de las funciones de la entidad, argumento con el que pretende ahora justificar el proceder irregular de no haber ofertado en la convocatoria 758 de 2018 todas las vacantes definitivas que existían a la fecha.
• Con mucha antelación a la suscripción del acuerdo de convocatoria la Alcaldía Distrital de Barranquilla había sido notificada por la misma Comisión Nacional del Servicio Civil y la Procuraduría General de la Nación de su obligación imperativa de ofertar todas las vacantes definitivas existentes en su plata global de personal para la realización del concurso público de méritos.
• La Alcaldía Distrital de Barranquilla se negaba a ofertar la totalidad de sus vacantes definitivas en dicho concurso, ante lo cual argumentó en su momento que de hacerlo "se perdería y ritmo en la ejecución de las metas planteadas dentro del Plan de Desarrollo Social y Económico 2016-2019 "Barranquilla Capital de Vida" aprobado por el Honorable Concejo de Barranquilla, pues, al someter a concurso la totalidad de los cargos vacantes se estaría afectando de forma directa el buen desarrollo y ejecución de los proyectos propuestos por la administración, quedándose el ente territorial desprovisto del personal capacitado por esta para la ejecución de los mismos, en el entendido que el ente territorial ha invertido en las capacitaciones de sus empleados para la correcta y eficiente desarrollo y realización de sus funciones.
• No se entiende como, luego de que la misma Comisión Nacional de Servicio Civil, en el recto cumplimiento de sus funciones Constitucionales y legales como garante del mérito en Colombia, reconociera expresamente en el auto Nº CNSC – 20182020006886 de fecha 22 de junio de 2018 el incumplimiento de las obligaciones de la Alcaldía Distrital de Barranquilla sobre este tópico, posteriormente sacrificara su actuar ajustado a derecho y permitir la comisión de las irregularidades expuestas.
• La misma Comisión Nacional de Servicio Civil apertura proceso sancionatorio en contra del Alcalde Mayor de Barranquilla por el incumplimiento de las normas y directrices de carrera administrativa impartidas por la misma Comisión Nacional del Servicio Civil en la circular CNSC 20161000000057 del 22 de septiembre de 2016 al no remitir la certificación de la OPEC con la totalidad de vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa de dicha entidad y no apropiar los recursos para cofinanciar el proceso de selección objeto de reparo en la presente actuación constitucional.
• La Ley 1960 de 2019, la cual tiene efectos retrospectivos reconocidos por la misma Corte Constitucional en la sentencia T- 340 de 2020, criterio acogido de manera unánime por las tres salas especializadas del Honorable Tribunal Superior de Barranquilla, ordenó expresamente que con las listas de elegibles resultantes de un proceso de selección "… se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados,"; por lo tanto, teniendo en cuenta que las listas de elegibles del proceso de selección 758 de 2018 apenas tienen en su gran mayoría un año de vigencia de los dos legales reglamentarios, lo que procede legalmente es utilizarlas para proveer las vacantes definitivas que en su momento no se ofertaron, disposición que no da cabida a la discrecional ante respecto a la Alcaldía Distrital de Barranquilla ni a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
• Aporta con el presente memorial documento denominado "RELACION CARGOS REPORTADOS SIMO – VIGENCIA 2021", suministrado por la Alcaldía Distrital de Barranquilla, en el que se da cuenta el número de vacantes que, en virtud del nuevo concurso de méritos que se encuentra en etapa de planificación con la Comisión Nacional del Servicio Civil van a ser objeto de nueva oferta pública. De dicho documento se extrae que son total 5 cargos del empleo denominado Profesional Universitario Código 219 grado 02 que actualmente se encuentran adscrito a la SECRETARÍA DISTRITAL DE COMUNICACIONES que van a someterse a un nuevo proceso de selección.
• Los cargos no convocados en el proceso de selección 758 de 2018 del tipo de empleo denominado Profesional Universitario Código 219 grado 02 adscritos a la SECRETARIA DISTRITAL DE COMUNICACIONES que ahora pretenden las entidades encartadas someter a un nuevo proceso de selección reúnen los requerimientos para ser considerados "Empleos equivalentes" al cargo para el cual concursaron la demandante y las intervinientes.

 

Con fundamento en lo anterior, solicita se Amparar los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso administrativo, acceso a los cargos públicos de la accionante LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO, asimismo, se haga extensivo el mismo a ISABEL PATRICIA VARGAS LARA y SANDRA PATRICIA NAVAS ALVAREZ. Se anexo: 1. Poderes conferidos; 2. Copia cédulas de Ciudadanía; 3. Documento denominado "RELACION CARGOS REPORTADOS SIMO – VIGENCIA 2021"; 4. Oficio de fecha 08 de marzo de 2021 expedido por la Alcaldía Distrital de Barranquilla identificado con el radicado QUILLA-21- 054743 dirigido al representante legal de Comisión Nacional del Servicio Civil; 5. Oficio de fecha 22 de julio de 2021 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil identificado con el radicado Nº 20212210964891 dirigido a CARLOS ADOLFO BOLAÑO DUCAN.

 

3°. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

 

3.1. Competencia

 

Tutela fue repartida a este despacho atendiendo el factor territorial y por dirigirse la pretensión por recurso efectivo de amparo, contra la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, entidad del orden nacional de creación constitucional (Art. 37 Dcto 2591/1991; Art. 1º Del Dcto 333 de 2021, Mod. Art. 2.2.3.1.2.1. del Dcto 1069 de 2015)

 

3.2. Tema de estudio

 

Pretensión de activa está orientada a obtener: 1. Su nombramiento en periodo de prueba en el cargo Profesional Universitario código 219 grado 01; 2. La autorización de la lista de elegibles de la Convocatoria Territorial Norte para el cargo Profesional Universitario código 219 grado 02, por ser equivalente.

 

 

 

3.3. De la finalidad de la tutela

 

Se debe determinar, antes de estudiar el fondo de lo controvertido en el plano constitucional, si es viable o no lo pretendido por activa y una vez superado lo anterior precisar si en verdad existe atentado o vulneración de derechos fundamentales. El precitado artículo 86 de la Carta Superior Colombiana, en coadyuvancia con lo descrito en los artículos 1 y 5 Decreto 2591 de 1991, prescriben que el objeto de la acción de tutela es la protección inmediata y efectiva de los derechos inherentes a la calidad y dignidad humanas cuando estos son vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o, en determinados casos, de particulares (casos previstos en la Constitución y la Ley).

 

Antes de decidir el presente asunto, debe recordarse que la acción de tutela solo procede ante la comprobada afectación de derechos fundamentales, por lo que corresponde a quien alega la vulneración de alguno cualquiera de los derechos previstos en el Capítulo 1° del Título II de la Constitución Política o de cualquier otro que se encuentre en conexidad con estos, demostrar la existencia de un vínculo de causalidad entre la situación fáctica concreta frente a las acciones u omisiones de los funcionarios públicos o de los particulares[1].

 

Debe tenerse presente que el objetivo y finalidad de este mecanismo es la protección de los derechos fundamentales frente a situaciones de violación o amenaza que los ponga en peligro, más no se concibió para sustituir o desplazar al juez ordinario (Sentencia SU-645 de 1997), ni se trata de un recurso adicional, paralelo, complementario a los ya establecidos en la ley (Es atendible como precedente lo contenido en la Sentencia T-334 de 1997).

 

3.4. De los derechos señalados como conculcados

 

3.4.1. Del derecho al debido proceso. El artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental al debido proceso el cual, según el precepto, "se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas". La jurisprudencia constitucional ha decantado el alcance del derecho fundamental al debido proceso como el deber de las autoridades, tanto judiciales como administrativas, de respetar y garantizar el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción[2]. Así mismo, lo ha definido como un principio inherente al Estado de Derecho que "posee una estructura compleja y se compone por un plexo de garantías que operan como defensa de la autonomía y libertad del ciudadano, límites al ejercicio del poder público y barrera de contención a la arbitrariedad"[3].

Debe recordarse que el debido proceso viene concebido como ese conjunto de etapas, como ese procedimiento o trámite previamente establecido por el legislador a partir de cuyo cumplimiento se debe llegar a una decisión final con la observancia y garantía irrestricta del derecho de defensa y la presunción de inocencia.  Ese debido proceso resulta obligatorio en todas las actuaciones judiciales, en las administrativas y aún en las sancionatorias que se cumplen por parte de algunos particulares. Igualmente viene establecido constitucionalmente la prevalencia del derecho sustancial sobre la forma, sin que necesariamente ello implique la desatención de los procedimientos establecidos por el legislador en las codificaciones adjetivas, pues estos últimos se entienden como los caminos o vías dispuestas para la realización del derecho sustancial.  En otras palabras, la prevalencia del derecho sustancial cobra realidad material cuando se configuran excesos procedimentales injustificados o no razonables que desdibujan el núcleo esencial de un derecho.

 

El derecho al debido proceso ha sido consagrado como la garantía constitucional que tiene toda persona a un proceso justo que se desarrolle con observancia de los requisitos impuestos por el legislador, de tal forma que se garantice la validez de las actuaciones de la administración, la seguridad jurídica y el derecho de defensa de los administrados. Una de las maneras de cumplir con ello, es a través de las notificaciones de los actos administrativos, que pretende poner en conocimiento de las partes o terceros interesados lo decidido por la autoridad, permitiéndole así conocer el preciso momento en que la decisión le es oponible y a partir del cual puede ejercer el derecho de defensa y contradicción.

 

Con base en ello, la Corte ha expresado que con la garantía del derecho al debido proceso se materializan a su vez otras prerrogativas constitucionales, tales como: (i) el principio de legalidad; (ii) el acceso a la jurisdicción y a la tutela judicial efectiva de los derechos humanos; (iii) a que se adelante por la autoridad competente y con pleno respeto de las formas propias de cada juicio definidas por el legislador; (iv) a que no se presenten dilaciones injustificadas; (v) el derecho de defensa y contradicción; (vi) el derecho de impugnación; y (vii) la publicidad de las actuaciones y decisiones adoptadas en los procedimientos[4], entre otras. Sobre el derecho al DEBIDO PROCESO, su ámbito constitucional y justificación de protección por tutela, la Honorable Corte Constitucional ha señalado: El debido proceso que se ampara con la tutela está ligado a las normas básicas constitucionales tendientes al orden justo (para ello nada más necesario que el respeto a los derechos fundamentales); ello implica asegurar que los poderes públicos constituidos sujeten sus actos (sentencias, actos administrativos) no solamente a las normas orgánicas constitucionales sino a los valores, principios y derechos y este sería el objeto de la jurisdicción constitucional en tratándose de la tutela. La única explicación lógica para justificar la aplicación de la tutela como defensa del debido proceso es cuándo determinados institutos jurídicos que le dan a la persona un DERECHO A ALGO, es desconocidos por el juez. Ello permite exigirle al Estado la vigencia de normas que le den efectos jurídicos a las competencias asignadas a los jueces, luego el Estado debe contribuir a ese derecho objetivo que desarrolla las competencias que el legislador ha fijado y cuya inaplicación violaría derechos fundamentales. Se podría concluir que estas normas de procedimiento son status positivo, para la búsqueda del orden justo y no simples reglas de carácter formalista. El titular del derecho fundamental tiene competencia para imponer judicialmente, un procedimiento indispensable para los fines de la justicia. Se sale entonces del status negativo y se pasa a los derechos a algo, status positivo. Lo que se protege mediante la tutela, no es el riguroso seguimiento de reglas de orden simplemente legal, sino el manejo de reglas procesales para tomar decisiones que puedan justificarse jurídicamente, es decir, hay que ver el debido proceso desde el ámbito constitucional y no desde el simplemente legal (Scia T:1.998-280)

 

3.4.2. Del derecho a la igualdad. El derecho a la igualdad, está contemplado en el artículo 13 de la Constitución Política, el cual determina entre otras cosas, que todas las personas son iguales ante la ley, y que no habrá lugar a discriminación por razones de sexo, edad, credo, opinión. De tal forma que debe estar aparejado el trato discriminatorio a alguna de estas situaciones, pero no de manera abstracta. Acerca del contenido y alcance de este derecho fundamental la Corte Constitucional, ha dicho:

 

"Con arreglo al principio a la igualdad, desaparecen los motivos de discriminación del estado y de sus autoridades, el pleno reconocimiento de la dignidad personal y la misma atención e igual protección que le otorgue a los demás.

 

El legislador está obligado a instituir, normas objetivas de aplicación común a los destinatarios de tales leyes, sin concebir criterios de distinción que representen concesiones inmerecidas a favor de algunos o trato peyorativo respecto de otros. Las diferencias que se introduzcan deben estar inspiradas bien en la realización de los propósitos constitucionales de igualdad real o en el desarrollo de los postulados de la justicia distributiva"[5]

 

"IGUALDAD-Concepto. La igualdad no consiste en la identidad absoluta, sino en la proporcionalidad equivalente entre dos o más entes, es decir, en dar a cada cual lo adecuado según las circunstancias de tiempo, modo y lugar. además, la norma funda la distinción -que no es lo mismo que discriminación- en motivos razonables para lograr objetivos legítimos, tales como la seguridad, la resocialización y cumplimiento de la sentencia, que tienen notas directas de interés general y, por ende, son prevalentes. Luego no se trata de una discrecionalidad radical, sino tan sólo de un margen razonable de acción, precisamente para que se cumplan la ley y la sentencia."[6]

 

Cabe señalar que la Corte Constitucional ha reiterado que la protección constitucional de este derecho por vía de tutela sólo es procedente cuando se demuestre plenamente la ocurrencia de los hechos en que se basa la vulneración y el nexo causal entre la acción u omisión del particular o la autoridad pública y dicha vulneración o amenaza.  Como se ha dicho en anteriores oportunidades, para el reconocimiento del derecho a la igualdad por vía de tutela se requiere que quien solicita su protección demuestre que el trato dispensado a una persona o grupo de personas, en detrimento de sus intereses sea la resultante del querer del demandado, es decir, que no exista razón para actuar de esa forma.  En términos más explicativos, que pudiendo y debiendo actuar de igual forma frente a los administrados, la entidad demandada ante idénticas peticiones acceda a las pretensiones de unos y las niegue a otros.

 

3.4.3. Del derecho de acceso a los cargos públicos. La Constitución Política de 1991 establece en el ordinal 7° del artículo 40, que se garantiza a todo ciudadano el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos[7] en el mismo sentido el artículo 125 señala "los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera". Igualmente, el inciso segundo del citado artículo consagra la regla general del concurso público, como forma de acceder a los cargos de la administración pública.

 

De esta forma la Norma Superior establece los criterios para la provisión de cargos públicos, que son: el mérito y la calidad de los aspirantes.

 

En fallo de unificación[8], la misma Corte consideró: "La Constitución de 1991, con las salvedades que ella misma indica, ha hecho del sistema de carrera el general y obligatorio para la provisión de cargos al servicio del Estado, en todas sus ramas y órganos, para el ascenso dentro de la jerarquía de cada uno de ellos, para la permanencia de los empleados y para el retiro del servicio público (art. 125 C.P.)."

 

Sobre ese aspecto, la Corte ha considerado, que el régimen de carrera encuentra su fundamento en tres objetivos básicos:

 

1) El óptimo funcionamiento en el servicio público, desarrollado en condiciones de igualdad, eficiencia, eficacia, imparcialidad y moralidad;

 

2) Para garantizar el ejercicio del derecho al acceso y al desempeño de funciones y cargos públicos;

 

3) Para proteger y respetar los derechos subjetivos de los trabajadores al servicio de Estado, originados en el principio de estabilidad en el empleo.[9]

 

Es preciso tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004^[10] en concordancia con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 1227 de 2005^[11], la convocatoria es norma reguladora de todo concurso y a ella quedan obligados tanto la CNSC, como la entidad que convoca el concurso y todos los participantes.

 

3.4.4 Del derecho al trabajo. El artículo 25 de la Constitución Política dispone que "El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas."

 

El trabajo como derecho, implica una regulación fundada en la libertad para seleccionarlo, por lo que, salvo las restricciones legales, consiste en la realización de una actividad libremente escogida por la persona dedicando a ella su esfuerzo intelectual o material, sin que puedan impedírselo los particulares ni el Estado a quien, por el contrario, le compete adoptar las políticas y medidas tendientes a su protección y garantía.    

 

Este derecho, además, comporta la exigencia de su ejercicio en condiciones dignas y justas, es decir, su realización en un entorno sin características humillantes o degradantes o que desconozca los principios mínimos fundamentales establecidos por la Constitución, y además que permita su desarrollo en condiciones equitativas para el trabajador.

 

La jurisprudencia constitucional también ha considerado el derecho al trabajo como "... un derecho fundamental que goza de especial protección del Estado y, es uno de los bienes que para todos pretende conseguir la organización social, según el preámbulo, y uno de los valores fundamentales de la República, conforme al artículo 1º. Ibídem.."[12].

 

3.4.5. De la procedencia de la tutela en materia de concurso de méritos. En la Sentencia T-059 de 2019[13], en el marco de un concurso de méritos, la Corte manifestó que:

 

"Las acciones de tutelas que se interponen en contra de los actos administrativos que se profieren en el marco de concursos de méritos, por regla general, son improcedentes, en tanto que existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, en el marco de ésta, la posibilidad de solicitar medidas cautelares. Sin embargo, al juez constitucional le corresponde, establecer si esas medidas de defensa existentes en el ordenamiento jurídico son ineficaces, atendiendo a las particularidades del caso en concreto puesto en su conocimiento. (…)"

 

"Particularmente, cuando se trata de concursos de méritos, la jurisprudencia ha sido consistente en afirmar que los medios de defensa existentes ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no siempre son eficaces, en concreto, para resolver el problema jurídico planteado, pues generalmente implica someter a ciudadanos que se presentaron a un sistema de selección que se basa en el mérito a eventualidades, tales como que (i) la lista de elegibles en la que ocuparon el primer lugar pierda vigencia de manera pronta o, (ii) se termine el período del cargo para el cual concursaron, cuando éste tiene un periodo fijo determinado en la Constitución o en la ley. En ese sentido, la orden del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no estaría relacionada con la efectividad del derecho al acceso de cargos públicos, sino que implicaría una compensación económica, situación que[,] a todas luces, no implica el ejercicio de la labor que se buscaba desempeñar y significa consolidar el derecho de otra persona que, de acuerdo con el mérito, no es quien debería estar desempeñando ese cargo en específico. (…)"

 

"Por último, es importante poner de presente que, pese a que se podría sostener que la pretensión de la acción de tutela, se podría satisfacer mediante la solicitud de medidas cautelares, lo cierto es que en el fondo se plantea una tensión que involucra el principio de mérito como garantía de acceso a la función pública y ello, a todas luces, trasciende de un ámbito  administrativo y se convierte en un asunto de carácter constitucional, que torna necesaria una decisión pronta, eficaz y que garantice la protección de los derechos fundamentales. // Lo anterior, en la medida en que tal y como se estableció en las Sentencias C-645 de 2017, C-588 de 2009, C-553 de 2010, C-249 de 2012 y SU-539 de 2012, el mérito es un principio fundante del Estado colombiano y del actual modelo democrático, en la medida en que tiene un triple fundamento histórico, conceptual y teleológico. En efecto, el principio del mérito se estableció en el ordenamiento jurídico con la finalidad de proscribir las prácticas clientelistas, para garantizar un medio objetivo de acceso, permanencia y retiro del servicio público y, por último, para hacer efectivos otros derechos que encuentran garantía plena a través de éste, al tiempo que se materializan los principios de la función administrativa, previstos en el artículo 209 de la Constitución. (…)"[14].

 

4. RESOLUCIÓN DEL CASO EN CONCRETO

 

El análisis del material probatorio allegado, permite establecer que:

 

1. Efectivamente LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO ARÉVALO, participó en la Convocatoria Territorial Norte, en el Procesos de Selección No. 758 de 2018 ATLANTICO - ALCALDÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA, para el cargo Profesional Universitario código 219 grado 01, de la OPEC Nº 70191, en el que se indicaba que existían para la época 9 vacantes.

 

2. Surtidas las etapas del proceso y conformada la lista de elegibles, la accionante ocupó el onceavo puesto.

 

3. Recepcionada la lista de elegibles para llenar las vacantes del cargo Profesional Universitario código 219 grado 01, se designaron en periodo de prueba a quienes figuraban en los 9 primeros lugares.

 

4. Afirma la accionante, que posterior a los 9 nombramientos se produjo una vacante, por cuanto la señora VLEDA KARINA ROSALES GONZALEZ, quien ocupara el primer lugar, presentó renuncia al cargo. Asimismo, que la señora MARTHA ISABEL OROZCO NAVARRO quien ocupó el 10° puesto, le habría manifestado que no estaría interesada en ser nombrada.

 

5. Activa ha solicitado a la CNSC autorice la utilización de la lista de elegibles para su nombramiento en el cargo Profesional Universitario código 219 grado 01 o en el cargo Profesional Universitario código 219 grado 02, por ser este último equivalente. Lo anterior, en consonancia con lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia T-340 de 2020, que habilita la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019.

 

6. Apoderado judicial de la Alcaldía Distrital de Bquilla como la Secretaria de Gestión Humana, indican que no es factible realizar el nombramiento pretendido por la accionante por cuanto: (a) para el empleo Profesional Universitario, código y grado 219 – 01 sólo se convocaron 9 vacantes, la accionante ocupó el puesto 11 en la lista de elegibles; (b) la elegible en posición 1, VLEDA KARINA ROSALES GONZÁLEZ, presentó renuncia al cargo y en consecuencia solicitaron a la CNSC, la autorización para nombrar a la elegible en estricto orden, en este caso, a la señora MARTHA ISABEL OROZCO NAVARRO, pero a la fecha no han recibido oficio de autorización; (c) el nivel de responsabilidad y confianza en el grado 02, es diferente al profesional grado 01, por lo tanto los empleos no son iguales, ni equivalentes; (d) El criterio unificado de enero 2020 y acuerdo 165 de 2020 de la CNSC, solo son aplicables para procesos de selección o convocatorias aprobadas con posterioridad a junio 27 de 2019 fecha de la promulgación de la ley 1960 de 2019. No es posible establecer equivalencias y así se encuentra establecido en la convocatoria 758 de 2018. Como consecuencia de ello, en el proceso de la referencia no aplica lo pretendido por la actora; (e) No se puede aplicar la retroactividad de la norma pues por regla general la vigencia de las leyes se deriva a partir de su publicación, es decir, hacia futuro.

 

7. Asesor jurídico de la CNSC, sostiene que: (a) no resulta procedente el uso de listas solicitado por el accionante, para la conformación de nuevas vacantes, pues con ellos se le estaría dado aplicación a la Ley 1960 de 2019 de manera retrospectiva, toda vez que la Convocatoria inició con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley, encontrándose en consecuencia bajo su amparo o efecto; (b) La aplicación "retrospectiva" de la Ley 1960 de 2019, no es posible como quiera que ello contraviene lo dispuesto en los artículos 52 y 53 de la Ley 4 de 1913, normas que claramente establecen que la Ley sólo rige para las situaciones de hecho ocurridas con posterioridad a la fecha de su promulgación; (c) Las listas de elegibles derivadas de la Convocatoria 744 a 799, 805, 826 y 827. 987 y 988 - Territorial Norte, la cual fue aprobada antes de entrar en vigencia de la ley 1960 de 2019, solo pueden ser utilizadas para proveer vacantes de los empleos ofertados en el mencionado proceso de selección, o para cubrir nuevas vacantes de los "mismos empleos"; (d) Las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC- de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los "mismos empleos" entiéndase, con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC; (e) El nuevo régimen aplicable a las listas de elegibles conformadas por la CNSC en el marco de los procesos de selección aprobados con posterioridad al 27 de junio da 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer tas vacantes de los empleos que integraron la Oferta Publica de Empleos de Carrera -OPEC- de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes de los "mismos empleos" o vacantes en cargos de empleos equivalentes; (f) La Alcaldía Distrital de Barranquilla, no ha reportado vacante adicional a las ofertadas en el marco del Proceso de Selección, que cumpla con el criterio de mismos empleos.

 

Conforme al artículo 86 de la Constitución Política^[15], desarrollado por el Decreto Ley 2591 de 1991^[16], la acción de tutela tiene como objetivo la protección inmediata de los derechos fundamentales mediante un procedimiento preferente y sumario de carácter subsidiario, el cual procede ante la inexistencia de otro medio de defensa administrativo o judicial, salvo que se utilice como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

De acuerdo con lo anterior, la Corte ha sostenido que, para que se configure el mencionado perjuicio irremediable, debe haber concurrencia de "i) un perjuicio inminente; ii), medidas que deben adoptarse de manera urgente frente al mismo; y iii), que el peligro emergente sea grave; ya que de ese modo la protección a los derechos fundamentales se torna impostergable."^[17] Para determinar las circunstancias descritas, el juez constitucional debe hacer un estudio cuidadoso de cada caso, para luego decidir la procedencia o no de la acción de tutela.

 

Del mismo modo, al tratarse de la procedencia de la tutela cuando el accionante tiene a disposición los medios ordinarios de defensa judicial, especialmente cuando lo que se pretenda sea controvertir con la acción de amparo un acto administrativo, se debe decir que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contemplan los mecanismos para atacar tales actos administrativos, entre los que se encuentra, la acción de nulidad y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual varía con la pretensión del actor.

 

Al tratarse del reparo por una lesión a un derecho subjetivo derivado de un acto administrativo, el afectado podrá acudir ante la administración de justicia con el objeto de solicitar la nulidad de tal actuación y el restablecimiento de su derecho de conformidad al artículo 138 del citado código^[18]. Por lo tanto, al evidenciarse que el legislador previó los mecanismos judiciales ordinarios para resolver las pretensiones del actor, la tutela se torna improcedente.

 

Pese a lo anterior, la Alta Corporación ha reconocido la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio, cuando lo que se pretenda, como se indicó en párrafos que anteceden, sea controvertir los actos de convocatoria a un concurso de méritos, siempre que tal acto contenga las siguientes características: "(i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor"^[19]

 

En conclusión, la Corte Constitucional estima que la acción de tutela, debido a su carácter subsidiario, es excepcionalmente procedente, ello en aras de garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. Estas situaciones deben ser analizadas bajo un criterio de orden constitucional por tratarse de un problema legal que trasciende a uno de relevancia para el ordenamiento jurídico, dada la afectación de los derechos fundamentales.

 

De otra parte, la Honorable Corte Constitucional en sentencia T-340 de 2020, sobre el asunto que concita la atención del despacho sostuvo:

 

3.6.3. Ahora bien, en lo que respecta a la aplicación del artículo 6 la Ley 1960 de 2019 a las listas de elegibles conformadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil y a aquellas que se expidan dentro de los procesos de selección aprobados antes del 27 de junio de 2019, sea lo primero advertir que, por regla general, esta disposición surte efectos sobre situaciones que acontecen con posterioridad a su vigencia. Sin embargo, el ordenamiento jurídico reconoce circunstancias que, por vía de excepción, pueden variar esta regla general dando lugar a una aplicación retroactiva, ultractiva o retrospectiva de la norma, por lo que se deberá definir si hay lugar a la aplicación de alguno de dichos fenómenos, respecto de la mencionada ley.

 

(…)

 

Para la Sala, el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la Ley 1960 de 2019, regula la situación jurídica no consolidada de las personas que ocupaban un lugar en una lista de elegibles vigente que excedía el número de vacantes ofertadas, por lo que las entidades u organismos que llevaron a cabo los concursos deberán hacer uso de estas, en estricto orden de méritos, para cubrir las vacantes definitivas en los términos expuestos en la referida ley. Lo anterior no implica que automáticamente se cree el derecho de quienes hacen parte de una lista de elegibles a ser nombrados, pues el ICBF y la CNSC deberán verificar, entre otras, que se den los supuestos que permiten el uso de una determinada lista de elegibles, esto es, el número de vacantes a proveer y el lugar ocupado en ella, además de que la entidad nominadora deberá adelantar los trámites administrativos, presupuestales y financieros a que haya lugar para su uso.

 

Por último, se aclara que en este caso no se está haciendo una aplicación retroactiva de la norma respecto de los potenciales aspirantes que podrían presentarse a los concursos públicos de méritos para acceder a los cargos que ahora serán provistos con las listas de elegibles vigentes en aplicación de la nueva ley. En efecto, tanto la situación de quienes tienen derechos adquiridos como de quienes aún no han consolidado derecho alguno, están reservadas para las personas que conformaron las listas de elegibles vigentes al momento de expedición de la ley, de manera que el resto de la sociedad está sujeta a los cambios que pueda introducir la ley en cualquier tiempo, por cuanto, en esas personas indeterminadas no existe una situación jurídica consolidada ni en curso.

 

3.6.4. Respecto de la aplicación de la Ley 1960 de 2019 para del uso de las listas de elegibles expedidas con anterioridad al 27 de junio del año en cita, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió un criterio unificado el 1° de agosto de 2019, en el que, de manera enfática, estableció que la modificación establecida en dicha ley únicamente sería aplicable a los acuerdos de convocatoria aprobados después de su entrada en vigencia. No obstante, posteriormente, el pasado 20 de enero, la misma Comisión dejó sin efectos el primer criterio y estableció que "las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera –OPEC– de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los "mismos empleos", entiéndase con igual denominación código, grado, asignación básica mensual, propósitos, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC."^[20].

 

3.6.5. En conclusión, con el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la mencionada ley respecto del uso de la lista de elegibles, hay lugar a su aplicación retrospectiva, por lo que el precedente de la Corte que limitaba, con base en la normativa vigente en ese momento, el uso de las listas de elegibles a las vacantes ofertadas en la convocatoria, ya no se encuentra vigente, por el cambio normativo producido. De manera que, para el caso de las personas que ocupan un lugar en una lista, pero no fueron nombradas por cuanto su posición excedía el número de vacantes convocadas, es posible aplicar la regla contenida en la Ley 1960 de 2019, siempre que, para el caso concreto, se den los supuestos que habilitan el nombramiento de una persona que integra una lista de elegibles y ésta todavía se encuentre vigente.

 

Descendiendo al caso que concita la atención del despacho, luego de revisada la documentación allegada por la Apoderada del Distrito de Barranquilla, que si bien se allega el Oficio QUILLA-21-108313 de fecha 5 de mayo de 2021, por medio del cual se habría solicitado el uso de la lista de elegibles por cuanto los nombrados el periodo de prueba no aceptaron, no manifestaron decisión alguna y presentaron renuncia o fallecimiento posterior a su posesión, figurando relacionado entre los casos reportados, el de VLEDA KARINA ROSALES GONZALEZ por el cargo Profesional Universitario, código y grado 219 – 01 (Cfr. folio 24 y ss del Archivo digital N° 010InformeSecretariaJuridicaDistrital), no se acompaña la constancia de envió, bien fuese de manera física o electrónica, a la CNSC, por lo que adquiere validez la afirmación del Asesor Jurídico de la CNSC que la Alcaldía Distrital de Barranquilla no habría solicitado ante esa institución el uso de la lista de elegibles ante la existencia de vacantes en los cargos que figuran en la Convocatoria Territorial Norte N° 758 de 2018.

 

La anterior situación, no acreditación por parte de la Secretaría Distrital de Gestión Humana de haber solicitado ante la CNSC el uso de la lista de elegibles correspondiente a la OPEC Nº 70191 del cargo Profesional Universitario, código y grado 219 – 01, para proveer la vacante que se generó ante la renuncia de quien ocupara el primer lugar de dicha lista, se estaría incurriendo en una omisión desconocedora no sólo de las normas reguladoras de dicho concurso, sino igualmente, y de manera directa los derechos fundamentales de quien figura en la lista de elegibles como primera opción para acceder a dicho cargo, esto es, MARTHA ISABEL OROZCO NAVARRO, e indirectamente, de quienes la suceden en orden descendente, en el evento que esta no llegare a acepar el nombramiento por no estar interesada en el mismo, tal como lo señala el apoderado judicial de la actora, ya que sólo una vez se autorice el uso de la lista de elegibles confeccionada para el cargo Profesional Universitario, código y grado 219 – 01 de la OPEC Nº 70191, es que se le nombrará y esta podrá manifestar si declina dicho nombramiento, para posterior a ello designar a quien siga en la lista de elegibles, que para el caso lo sería LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO.

 

Ahora, si bien en principio conforme lo señalado por el CNSC, quien modificó su postura en torno a la aplicación de la Ley 1960 de 2019, dispuso que las listas de elegibles y aquellas que sean expedidas en procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán ser usadas durante su vigencia para cubrir las nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los "mismos empleos",  no debemos perder de vista que a dicha interpretación se le debe adicionar lo indicado por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-340 de 2020, en cuanto sostuvo: …el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la mencionada ley aplica a la situación de las personas que ocupan un lugar en la lista de elegibles que excedía el número de vacantes ofertadas y por proveer. Es decir que, si son las siguientes en orden y existe una lista vigente, en caso de producirse una vacante para ese empleo, aun cuando no haya sido ofertado, tendrán derecho a ser nombradas en las vacantes definitivas que se vayan generando, de conformidad con lo dispuesto en la referida ley.

 

En virtud de lo anterior, y atendiendo que mediante comunicado QUILLA-20-210931 datado noviembre 24 de 2020, se le informó al señor JAN CARLOS YANES ESCOBAR, la existencia de 128 vacantes definitivas para el cargo Profesional Universitario, código y grado 219 – 01, de las cuales 4 se encuentran ubicadas precisamente en la Secretaría Distrital de Gestión Humana (ver folio 124 y ss del Archivo digital N° 001AccionTutela), hecho que no fue controvertido por la Apoderada Especial del Distrito de Barranquilla, ni por la Secretaria Distrital de Gestión Humana, lo que permite considerar que aún existen 128 vacantes para el referido cargo, que deben ser ocupadas en estricto orden de méritos por los elegibles que integran la lista, es decir, la ineludible necesidad de utilizar la lista para proveer los nuevos cargos develados, en los que se puede realizar el nombramiento de la señora LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO, en periodo de prueba, independientemente que estos no hubiesen sido reportados al momento de la Convocatoria No. 758 de 2018 – Territorial Norte.

 

Conforme lo razonado, y atendiendo que se acreditaría la vulneración de los derechos fundamentales de LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO, por parte de los accionados, al no actuar conforme a los lineamientos trazados por la Honorable Corte Constitucional en la sentencia T-340 de 2020 de la Corte Constitucional que habilita la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019, en los concursos de mérito convocados con anterioridad a su entrada en vigencia, se concederá el amparo deprecado.

 

Para el restablecimiento de los derechos fundamentales de activa, se ordenará: A la Secretaría Distrital de Gestión Humana de Barranquilla, proceda dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión a solicitar ante la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, le autorice el uso de la lista de elegibles conformada a través de la Resolución Nº 8887 (20202210088875) del 15 de septiembre de 2020, para la OPEC Nº 70191 para el cargo denominado Profesional Universitario código 219 grado 01, con el fin de poder realizar un nombramiento en una de las 128 vacantes existentes en la Planta Global del Distrito de Barranquilla.

 

Disponer, que la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, una vez reciba dicha solicitud, contará con cinco (5) días hábiles, para emitir acto administrativo que autorice al Distrito de Barranquilla a utilizar la lista de elegibles conformada a través de la Resolución Nº 8887 (20202210088875) del 15 de septiembre de 2020, para la OPEC Nº 70191 para el cargo denominado Profesional Universitario código 219 grado 01. Precisándose, que dentro del aludido término deberá comunicar lo resuelto a la Secretaría Distrital de Gestión Humana de Barranquilla.

 

Cumplido lo anterior, la SECRETARÍA DISTRITAL DE GESTIÓN HUMANA DE BARRANQUILLA, deberá dentro de la cuarenta y ocho (48) horas, siguientes, para adelantar los trámites administrativos, presupuestales y financieros a que haya lugar, para nombrar a la accionante LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO, en uno de los 128 cargos vacantes denominados "Profesional Universitario Código 219 grado 01" que se encuentran en vacancia definitiva, pertenecientes a la Planta General de Empleados de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, que no fueron ofertados en la Convocatoria No. 758 de 2018, utilizando la lista de elegibles conformada a través de la Resolución Nº 8887 (20202210088875) del 15 de septiembre de 2020, para la OPEC Nº 70191, gestión que no deberá superar los treinta (30) días calendarios.

 

 

 

 

Pronunciamientos adicionales:

 

Si bien, las señoras ISABEL PATRICIA VARGAS LARA y SANDRA PATRICIA NAVAS ALVAREZ, quienes intervienen en la presente actuación en calidad de terceros, solicitan que la orden de amparo que se emita en favor de LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO, se les haga extensiva, es decir, que igualmente se ordene su nombramiento en periodo de prueba en el cargo Profesional Universitario Código 219 grado 02, por resultar equivalente, el despacho no accederá a ello por las siguientes razones:

 

1. Los fallos de tutela tienen efectos interpartes. En la presente acción constitucional de tutela, se tiene como parte Activa a LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO, y por Pasiva a la CNSC y a la Secretaría Distrital de Gestión Humana de Barranquilla.

 

2. Apoderado judicial de las terceras, no habría cumplido con lo dispuesto en el Art. 37 del Decreto 2591 de 1991, esto es: El que interponga la acción de tutela deberá manisfestar, bajo la gravedad del juramento, que no ha presentado otra respecto de los mismos hechos y derechos. Con relación al juramento, ha expresado la Corte que el objetivo de prestarlo en la acción de tutela constituye  un mecanismo de tipo disuasivo,  cuya finalidad es impedir  el ejercicio abusivo de la acción[21]. Así mismo tiene como propósito evitar que el juez asuma la imposible tarea de comprobar si se han interpuesto ante otros jueces, por los mismos hechos y derechos, otras tutelas.

 

En cuanto a la solicitud de desvinculación del Alcalde Mayor del Distrito de Barranquilla, es de recordar que la Corte Constitucional en sentencia T-519 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas, anotó: "... cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra. La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño."

 

Atendiendo que el Apoderado Especial del Distrito de Barranquilla, indicó que en virtud del Decreto Acordal No. 0802 de 2020, las acciones u omisiones de los Secretarios de Despacho y Jefes de Oficina, son de exclusiva responsabilidad de éstos, en consecuencia, lo procedente es disponer su desvinculación de la presente acción ante la falta de legitimación por pasiva.

 

Finalmente ha de indicarse, respecto al cambio del precedente horizontal de este despacho judicial sobre la procedencia de la tutela para establecer la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019, que ello se hizo en atención al pronunciamiento de la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-340 de 2020.

 

En razón y mérito de lo expuesto, el JUZGADO SEGUNDO  PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE BARRANQUILLA, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato constitucional,

R E S U E L V E:

 

PRIMERO: CONCEDER la solicitud de amparo instaurada por LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO, a través de apoderado, contra la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la SECRETARIA DISTRITAL DE GESTION HUMANA DE BARRANQUILLA, respecto de sus derechos fundamentales de petición, igualdad, trabajo, debido proceso y acceso a los cargos públicos (Artículos: 13, 23, 25, 29, 125 Supremos; Sentencia T-340 de 2020; Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Penal, Sentencia del 7 de abril de 2021 (Rad. 2021-116-T-CA), por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

 

SEGUNDO: ORDENAR a la SECRETARÍA DISTRITAL DE GESTIÓN HUMANA DE BARRANQUILLA, proceda dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión a solicitar ante la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, le autorice el uso de la lista de elegibles conformada a través de la Resolución Nº 8887 (20202210088875) del 15 de septiembre de 2020, para la OPEC Nº 70191 para el cargo denominado Profesional Universitario código 219 grado 01, con el fin de poder realizar un nombramiento en una de las 128 vacantes existentes en la Planta Global del Distrito de Barranquilla.

 

TERCERO: DISPONER, que la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, una vez reciba dicha solicitud, contará con cinco (5) días hábiles, para emitir acto administrativo que autorice al Distrito de Barranquilla a utilizar la lista de elegibles conformada a través de la Resolución Nº 8887 (20202210088875) del 15 de septiembre de 2020, para la OPEC Nº 70191 para el cargo denominado Profesional Universitario código 219 grado 01. Precisándose, que dentro del aludido término deberá comunicar lo resuelto a la Secretaría Distrital de Gestión Humana de Barranquilla.

 

CUARTO: Cumplido lo dispuesto en el numeral anterior, la SECRETARÍA DISTRITAL DE GESTIÓN HUMANA DE BARRANQUILLA, deberá dentro de la cuarenta y ocho (48) horas, siguientes, para adelantar los trámites administrativos, presupuestales y financieros a que haya lugar, para nombrar a la accionante LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO, en uno de los 128 cargos vacantes denominados "Profesional Universitario Código 219 grado 01" que se encuentran en vacancia definitiva, pertenecientes a la Planta General de Empleados de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, que no fueron ofertados en la Convocatoria No. 758 de 2018, utilizando la lista de elegibles conformada a través de la Resolución Nº 8887 (20202210088875) del 15 de septiembre de 2020, para la OPEC Nº 70191, gestión que no deberá superar los treinta (30) días calendarios.

 

Debe imponérsele así mismo a los accionados que remitan constancia de su cumplimiento, recordándoles que el incumplimiento a este fallo de tutela, será sancionado según lo estipulado en los Artículos 27 y 52 Del Dto. 2591 De 1991.

 

QUINTO: DISPONER la desvinculación del presente trámite tutelar del ALCALDE MAYOR DE BARRANQUILLA, por falta de legitimidad por pasiva.

 

SEXTO: NO ACCEDER a las pretensiones de las señoras ISABEL PATRICIA VARGAS LARA y SANDRA PATRICIA NAVAS ALVAREZ, por las razones indicadas en las considerativas.

 

SEPTIMO: ORDENAR a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC), como a la SECRETARIA DISTRITAL DE GESTION HUMANA DE BARRANQUILLA, publiquen en sus respectivas páginas web, el presente fallo de tutela, lo cual deberán acreditar al despacho dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes.

 

OCTAVO: DETERMINAR que contra la presente decisión procede la impugnación establecida en el Art. 31 del Decreto 2591 de 1991 para ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro de los 3 días siguientes al recibo del respectivo oficio de notificación.

 

NOVENO: REMÍTASE, en caso de no ser impugnada la presente decisión, el cuaderno original de la actuación a la Honorable Corte Constitucional para efectos de su eventual revisión.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La Jueza,

 

 

 

 

 

 

 

CLAUDIA PATRICIA CONSUEGRA CARRILLO

Jueza Providente:           Dra. CLAUDIA PATRICIA CONSUEGRA CARRILLO

Radicación N°                08001-31-09-002-2021-00159-00

Procedencia:                  Oficina Judicial

Asunto a tratar:             Acción de tutela de primera instancia

Accionante:                   LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO

Accionados:                   COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO

Decisión:                      Se concede

Fecha:                         Septiembre, ocho (8) de dos mil veintiuno (2021)  

 

1°. ASUNTO POR DECIDIR

 

Entra el Despacho a decidir la Acción Pública de Tutela ejercida por LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO, a través de apoderado, contra COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, SECRETARIA DE GESTION HUMANA-ALCALDIA DISTRITAL BQUILLA, respecto de su derecho al debido proceso, al trabajo, igualdad y acceso a los cargos públicos, dentro de la Convocatoria Territorial Norte, en el Proceso de Selección No. 758 de 2018 ATLANTICO - ALCALDÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA, cargo Profesional Universitario código 219 grado 01. A la actuación fueron vinculados en calidad de terceros con interés legítimo quienes conforman la lista de elegibles conformada a través de la Resolución Nº 8887 (20202210088875) del 15 de septiembre de 2020, para la OPEC Nº 70191 para el cargo denominado Profesional Universitario código 219 grado 01, como de aquellos que ocupen cargos equivalentes

 

2°. ANTECEDENTES

 

2.1. Hechos

 

Como hechos que sustentan la presente acción constitucional, el apoderado de la accionante señala los siguientes:

 

• Activa, se inscribió en el proceso de selección N°758 de 2018- "Convocatoria Territorial Norte", para la OPEC Nº 70191, correspondiente al cargo Profesional Universitario código 219 grado 01.
• Surtidas las diferentes etapas del proceso de selección, se conformó la lista de elegibles a través de la Resolución Nº 8887 (20202210088875) del 15 de septiembre de 2020, en la que ocupó el puesto número 11.
• La accionada Secretaría Distrital de Gestión Humana, procedió al nombramiento de quienes ocuparon los primeros 9 lugares.
• El artículo 55º del Acuerdo de Convocatoria Nº CNSC – 20181000006346 del 16 de octubre de 2018 de la Comisión Nacional del Servicio Civil que regula el proceso de selección Nº758 de 2018 – Alcaldía Distrital de Barranquilla -, establece que "Las listas de elegibles se recompondrán, una vez una vez los elegibles tomen posesión del empleo en estricto orden de mérito, o cuando estos no acepten el nombramiento o no se posesionen dentro de los términos legales, o sean excluidos de la lista".
• Al recomponer la lista de elegibles conformada mediante la Resolución Nº 8887 (20202210088875) del 15 de septiembre de 2020, la accionante ocuparía en lo sucesivo el segundo (02º) lugar en orden de elegibilidad.
• En oficio fechado 13 de abril de 2021 proferido por la Alcaldía Distrital de Barranquilla identificado con el radicado Nº QUILLA-21-084000, respondió que luego de posesionados los primeros 9 de la lista de elegibles, presentó renuncia la señora VLEDA ROSALES, por lo que solicitaron a la CNSC para nombrar a la persona que continúa en estricto orden.
• La demandante impetró ante la Comisión Nacional del Servicio Civil reclamación Administrativa en la data del 07 de julio de 2021 la cual recibió el radicado Nº 20213201143392, solicitándole a esta entidad informara respecto de la provisión del empleo identificado con el código OPEC Nº 70191 perteneciente al proceso de selección 758 de 2018, poniendo en conocimiento de esta entidad sobre la renuncia de la señora VLEDA KARINA ROSALES GONZALEZ desde el mes de febrero de 2021, ello a efectos de que se procediera con los trámites pertinentes para efectuar el nombramiento de quien sigue en estricto orden de méritos.
• La petición fue contestada, en agosto 19 de 2021, identificado con el radicado Nº 20211021077761, en el cual se indicó que la Alcaldía de Barranquilla habría omitido el deber de informar sobre la vacante, siendo que contaba con 5 días hábiles a partir de ocurrencia de la vacante definitiva.
• La Alcaldía en respuesta a requerimiento efectuado por la accionante omitió informarle que se había presentado la renuncia de la señora VLEDA KARINA ROSALES GONZALEZ, quien ocupara el primer lugar de la lista de elegibles conformada para el cargo de Profesional Universitario código 219 grado 01.
• Ante la renuncia de la señora VLEDA KARINA ROSALES GONZALEZ, la Alcaldía tenía el deber de nombrar en periodo de prueba a por haber ocupado el 10° lugar en la lista de elegibles conformada a través de la Resolución Nº 8887 (20202210088875) del 15 de septiembre de 2020, empero, ello no ha sucedido.
• En razón de ese diálogo permanente entre las señoras OROZCO NAVARRO y MOISES ROMERO, aquella le ha manifestado en innumerables ocasiones que no está interesada en aceptar el nombramiento en periodo de prueba al que tiene legal derecho para ocupar el cargo de Profesional Universitario Código 219 grado 01.
• Al no efectuar la Alcaldía Distrital de Barranquilla el nombramiento en periodo de prueba de la señora MARTHA ISABEL OROZCO NAVARRO por extensión de la lista de elegibles dada la renuncia de la señora VLEDA KARINA ROSALES GONZALEZ, afecta de manera directa los derechos fundamentales de la accionante, dado que ante el desinterés manifestado por señora MARTHA ISABEL OROZCO NAVARRO quien está llamada a ocupar esa vacante que no ha aceptar la señora OROZCO NAVARRO sería la señora LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO.
• La condición en la que actualmente se encuentra la señora LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO, permite afirmar sin lugar a dudas que se encuentra ante la inminencia de que se consuma un perjuicio irremediable en contra de sus derechos fundamentales de no ordenase, con la intervención del juez constitucional, su nombramiento en periodo de prueba, ello en razón a que las listas de elegibles que se expidan como resultado de un proceso de selección tienen una vigencia limitada de dos años.
• La lista de elegibles Resolución Nº 8887 (20202210088875) del 15 de septiembre de 2020, en la cual LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO, quien figura en el puesto número décimo primero (11º) en orden de elegibilidad, y que en virtud de la recomposición automática estaría ocupando ahora el segundo (02º) lugar en orden de elegibilidad, fue publicada en el Banco Nacional de Lista de Elegibles de la Comisión Nacional del Servicio Civil el día 18 de septiembre de 2020, adquiriendo firmeza el día 28 de septiembre de la misma calenda, es decir, su vencimiento se configuraría el día 27 de septiembre de 2022.
• La anterior circunstancia de hecho hace que la acción contenciosa administrativa carezca de idoneidad y eficacia para salvaguardar los intereses jurídicos de la actora dado que, es de sobra conocido que un proceso ordinario tarda en ser resuelto más de un año.
• Con ocasión a la expedición de la Ley 1960 de 2019, la Comisión Nacional del Servicio Civil en la data del 16 de enero de 2020 emitió un Criterio Unificado "USO LISTA DE ELEGIBLES EN EL CONTEXTO DE LA LEY 1960 DEL 27 JUNIO DE 2019", sostuvo: "las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberá usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integran la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC – de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los "mismos empleos", entiéndase, con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y el mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC."
• El 22 de septiembre de 2020, la Sala Plena de la Comisión Nacional de Servicio Civil – CNSC, indicó: "se pueden utilizar las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos que tengan carácter de equivalentes".
• El día 08 de agosto de 2020, la Alcaldía Distrital de Barranquilla expidió el oficio identificado con el radicado interno QUILLA-20-120357 dirigido al señor RODRIGO ARMANDO BERMEO QUINTERO, en contestación a la petición que éste previamente había elevado ante esa entidad con el radicado EXT-QUILLA-20-078244, la Alcaldía Distrital de Barranquilla certifica el listado completo de todas las vacantes definitivas existentes en su plata de personal, manifestando con precisión que, para el empleo denominado Profesional Universitario Código 219 grado 01, existían un total de 187 cargos en condición de vacancia definitiva, y que en la misma condición se encontraban un total de 55 cargos para el empleo de Profesional Universitario Código 219 grado 02.
• Mediante oficio fechado 24 de noviembre de 2020 identificado con el radicado interno QUILLA-20-210931 dirigido al señor JAN CARLOS YANES ESCOBAR en contestación a previa petición elevada mediante el radicado EXT-QUILLA-20-147600, la Alcaldía Distrital de Barranquilla ahora informa un número menor de cargos en condición de vacancia definitiva para el tipo de empleo de Profesional Universitario código 219 grado 02 y Profesional Universitario Código 219 grado 04. En esta oportunidad la Alcaldía Distrital de Barranquilla cuantifica un total de 128 cargos del empleo Profesional Universitario 219 grado 01 en condición de vacancia definitiva, y un total de 25 cargos del empleo Profesional Universitario Código 219 grado 02 en condición de vacancia definitiva.
• Del documento referenciado en el hecho anterior se extrae que son 128 el total de cargos de Profesional Universitario código 219 grado 01 que se encuentran en condición de vacancia definitiva al interior de la Planta Global de Personal de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, al igual que 25 cargos de Profesional Universitario código 219 grado 02 en las mismas condiciones, de estos últimos saltan a la vista de cuatro (4) de ellos se encuentran adscritos a la Secretaría Distrital de Comunicaciones, dependencia para la cual concursó LLIANA PATRICIA MOISES ROMERO, cargos que reúnen la condición de "Empleo equivalente" en los cuales pueden ser nombrada la actora de conformidad con la normatividad y jurisprudencia Constitucional vigente.
• Se tiene plenamente demostrado que en la Secretaría Distrital de Comunicaciones, a la fecha, se encuentran cinco (5) cargos de Profesional Universitario Código 219 grado 02 que se encuentran en condición de vacancia definitiva, en los cuales se encuentran nombrados en provisionalidad los funcionarios que en la relación anterior se encuentran resaltados en color fucsia, cargos que se deben proveer con las lista de elegibles en la cual se encuentra la accionante dado que cumplen a cabalidad con el criterio de "Empleo equivalente".
• Revisado el Manual de Funciones y Competencias Específicas de la Alcaldía Distrital de Barranquilla tenemos que todos los cargos denominados de Profesional Universitario Código 219 grado 02 tienen funciones esenciales similares de modo general a las contempladas para el Cargo de Profesional Universitario Código 219 grado 01 adscrito a la Secretaría Distrital de Comunicaciones tal como se reseña en el hecho anterior, por lo que, tan solo a falta del cumplimiento del requisito o exigencia de igual o similar título académico, impone que se pueda predicar que todos ostentan la calidad de "Empleos equivalentes" entre sí.
• La demandante, es profesional, de la Comunicación Social, titulación que fue debidamente aportada al momento de materializar su inscripción en el proceso de selección Nº 758 de 2018 a través de la plataforma SIMO de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
• Adentrándonos a establecer aquellos empleos que puedan tenerse por tal para el que concurso LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO atendiendo al requisito de estudios y competencias laborales similares, se tiene que los cargos de profesional Universitario Código 219 grado 02 adscritos a la SECRETARÍA DISTRITAL DE COMUNICACIONES que actualmente se encuentran en condición de vacancia definitiva al no haber sido objeto del proceso de Selección 758 de 2018 Convocatoria Territorial Norte, cumplen con el criterio de "Empleo Equivalentes", se depreca que estos pueden ser ejercidos por profesionales de la comunicación social y por tal, allí se podría nombrar en periodo de prueba a la demandante de conformidad con las normas legales y reglamentarias que rigen el concurso ampliamente ilustradas en precedencia.
• En cuanto a la descripción de FUNCIONES ESENCIALES del cargo para el cual concursó la accionante, muchas son las mismas contempladas para los cargos de Profesional Universitario Código 219 grado 02 adscritos a la Secretaría Distrital de Comunicaciones.
• La Alcaldía Distrital de Barranquilla en las contestaciones expedidas en virtud de sendos derechos de petición incoados por los elegibles del proceso de selección Nº 758 de 2018, manifiesta abiertamente que se encuentra planificando un nuevo proceso de selección para lo cual se encuentra en etapa concertación con la Comisión Nacional del Servicio Civil, lo que constituye una afrenta al artículo 125 superior y por demás un detrimento patrimonial injustificado al erario público puesto que a la fecha existen listas de elegibles vigentes que de conformidad con la Ley 1960 de 2019 y las sentencia T-340 de 2020, deben utilizarse para proveer los cargos que actualmente se encuentren en condición de vacancia definitiva al interior de la entidad convocante, dado que, si lo que se pretende con el nuevo concurso es buscar las personas idóneas para que a través del mérito ingresen a la función pública, tal objetivo lo acreditan los elegibles del proceso selección 758 de 2018 de la Convocatoria Territorial Norte.
• No conforme con lo anterior, y como otra medida para desconocer los derechos de los elegibles resultantes del proceso de selección 758 de 2018 Convocatoria Territorial Norte – Alcaldía Distrital de Barranquilla, esa entidad actualmente manifiesta que se encuentra en proceso de "modernización institucional", o lo que es lo mismo, se encuentra adelantando una restructuración administrativa de su planta de personal, la cual en el fondo tiene como objeto modificar los nombres de los cargos existentes, cambiarles una que otra función para alegar posteriormente que los cargos a los cuales ofertados en el proceso de selección 758 de 2018 son inexistentes.
• En virtud de todo lo anterior le asiste entonces la obligación a la entidad nominadora (ALCADÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA - ATLÁNTICO), efectuar el nombramiento en periodo de prueba de la demandante, para lo cual deberá solicitar a la Comisión Nacional del Servicio Civil la autorización del Uso de la Lista de Elegibles Resolución Nº 8887 (20202210088875) del 15 de septiembre de 2020 para hacerla extensible a los elegibles que siguen en el orden de méritos, y expedir el acto administrativo de nombramiento en periodo de prueba a quien tienen legal derecho a ello en virtud de la existencia de cargos que tienen la condición de "empleos equivalentes" al interior de la Planta Global de Personal de la Alcaldía Distrital de Barranquilla que no fueron objeto de oferta en el proceso de selección 758 de 2018 – Convocatoria Territorial Norte.

 

2.2. De las pretensiones

 

Apoderado judicial, solicita que sean tutelados sus derechos fundamentales de petición, trabajo, acceso a los cargos públicos, consecuente con ello se ordene a los accionados apliquen retrospectivamente la Ley 1960 de 2019, asimismo se disponga que la CNSC autorice el uso de la lista de elegibles conformada a través de la Resolución Nº 8887 (20202210088875) del 15 de septiembre de 2020; se ordene a la Secretaría de Gestión Humana proceda a nombrarla en la vacante existente o en su defecto en el cargo de Profesional Universitario código 219 grado 02, por ser equivalente. Como prueba de sus afirmaciones, anexó: 1. Poder para actuar; 2. Copia de la Cedula de ciudadanía de LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO; 3. Copia Cedula y Tarjeta Profesional de Abogado; 4. Acuerdo de convocatoria Nº 20181000006346 del 16 de octubre de 2018, para proveer empleos vacantes de la Planta de personal de la ALCALDÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA – ATLÁNTICO "Proceso de Selección Nº 758 de 2018 – Convocatoria Territorial Norte"; 5. Resolución N° 8887 (20202210088875) del 15 de septiembre de 2020 "Por la cual se conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer 9 vacantes del empleo denominado Profesional Universitario, Código 219, Grado 01, identificado con el Código OPEC N° 70191; 6. Pantallazo del Banco Nacional de Lista de Elegibles; 7. Oficio fechado 13 de abril de 2021 proferido por la Alcaldía Distrital de Barranquilla, radicado Nº QUILLA-21-084000, reclamación administrativa incoada por ISABEL PATRICIA VARGAS LARA; 8. Reclamación Administrativa impetrada por LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO ante la Comisión Nacional del Servicio Civil en la data del 07 de julio de 2021, radicado Nº 20213201143392, solicitando la provisión del empleo identificado con el código OPEC Nº 70191 perteneciente al proceso de selección 758 de 2018; 9. Oficio calendado agosto 19 de 2021 identificado con el radicado Nº 20211021077761 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil en contestación a la reclamación administrativa de la accionante; 10. Criterio Unificado "Listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2017" del 01 de agosto de 2019; 11. Criterio Unificado "Listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2017" del 16 de enero de 2020; 12. Criterio Unificado "Listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2017" del 22 de septiembre de 2020; 13. Acuerdo Nº 165 de 2020 de la Comisión Nacional del Servicio Civil; 14. Circular Externa Nº 00001 de 2020 de la Comisión Nacional del Servicio Civil; 15. Oficio de fecha 08 de agosto de 2020 identificado con el radicado Nº QUILLA-20-120357 dirigido a RODRIGO ARMANDO BERMEO QUINTERO; 16. Oficio emitido por la Alcaldía Distrital de Barranquilla fechado 24 de noviembre de 2020 bajo el radicado QUILLA-20-210931 dirigido a JEAN CARLOS YANES ESCOBAR; 17. Listado de funcionarios suministrado por la Alcaldía Distrital de Barranquilla en el que se especifica los cargos que cada uno ocupa, su nivel, código, grado, modalidad de provisión y fecha de nombramiento, documento en el que se puede comprobar las vacantes definitivas existentes en la Planta Global de personal de la Alcaldía Distrital de Barranquilla que no fueron objeto de convocatoria en el proceso de selección 758 de 2018; 18. Manual de Funciones y Competencias Específicas de la Alcaldía Distrital de Barranquilla donde se evidencian las funciones y requisitos de los cargos de la planta de personal y de donde se puede comprobar los requisitos y especificidades para tener por equivalentes los cargos previamente manifestados; 19. Oficio expedido por la Alcaldía Distrital de Barranquilla el día 08 de abril de 2020 identificado con el radicado Nº QUILLA-21-082046 dirigido a WALDIR JOSE HEREDIA SANTIAGO; 20. Circular Nº 20161000000057 de fecha 22 de septiembre de 2016 expedida por la Comisión Nacional de Servicio Civil; 21. Circular Nº 017 de noviembre de 2017 de la Procuraduría General de la Nación; 22. Auto Nº CNSC- 20182020006884 de fecha 22 de junio de 2018 de la Comisión Nacional del Servicio Civil "Por el cual se ordena la práctica de una vista de inspección y vigilancia a la Alcaldía Municipal de Barranquilla; 23. Oficio expedido por la Alcaldía Distrital de Barranquilla en la data octubre 18 de 2018 identificado con el radicado QUILLA-18-197684 suscrito por la Doctora Eliana Redondo Peña – Secretaria Distrital de Gestión Humana, dirigido al entonces presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuyo asunto es la "Planeación Concurso de Méritos Alcaldía Distrital de Barranquilla"; 24. Auto Nº 0504 del 13 de agosto de 2020 de la Comisión Nacional del Servicio Civil en el cual se lee claramente que mediante Auto Nº CNSC – 0285 del 21 de abril de 2020 el Director de Vigilancia de Carrera Administrativa inició actuación administrativa con fines sancionatorios contra el Alcalde de Barranquilla; 25. Sentencia T-340 de 2020; 26. Sentencia de fecha 07 de abril de 2021 proferida el Honorable Tribunal Superior de Barranquilla – Sala Penal, radicado Nº 08001-31-09-004-2020-00072-00; 27. Sentencia de tutela de segunda Instancia proferida por la Sala Quinta Civil- Familia del Tribunal Superior de Barranquilla de fecha 19 de abril de 2021, radicado Nº 08001-31-03-003-2021-00009-00; 28. Sentencia de tutela de segunda Instancia proferida por la Sala Uno de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla de fecha 29 de junio de 2021, radicado Nº 08001-31-05-011-2021-00156-01; 29. Sentencia de tutela de segunda Instancia proferida por la Sala Séptima Civil- Familia del Tribunal Superior de Barranquilla de fecha 09 de julio de 2021, radicado Nº 08001-31-53-001-2021-00032-02.

 

2.3. De los descargos

 

2.3.1. Asesor jurídico de la CNSC, indicó:

 

• Esta acción es improcedente, en virtud del principio de subsidiaridad previsto en los artículos 86 inciso 3º de la Constitución Política, según el cual la acción de tutela "solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial".
• La presente acción carece de los requisitos constitucionales y legales necesarios para ser procedente, pues la inconformidad de la accionante radica en la normatividad que rige el concurso frente a la vigencia, firmeza y el uso de las listas de elegibles, situaciones que se encuentran reglamentadas en los Acuerdos del concurso, así como en los criterios proferidos por la CNSC, entre los que se encuentra el Criterio Unificado de 16 de enero de 2020, actos administrativos de carácter general, respecto de los cuales el accionante cuenta con un mecanismo de defensa idóneo para controvertirlos, razón por la que la tutela no es la vía idónea para cuestionar la legalidad de dichos actos administrativos.
• En el presente caso, no sólo la accionante no demuestran la inminencia, urgencia, gravedad y el carácter impostergable del amparo que se reclama, sino que no existe perjuicio irremediable, en relación con controvertir las normas que rigen el concurso de méritos y el Criterio Unificado de 16 de enero de 2020 que regula la aplicación de la Ley 1960 de 2020 frente al uso de listas, porque para ello bien puede acudir a los mecanismos previstos en la ley.
• El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, Sala Única mediante radicado 2020-00209-01 profirió un fallo en segunda instancia sobre un tema de las mismas características, pues el problema jurídico consistía en aplicar la Ley 1960 de 2019 frente al uso de listas y darle un efecto retroactivo a la Ley para las personas que quedaron en lista de elegibles del empleo OPEC 38749 dentro de la convocatoria 433 de 2016 – ICBF, acción que fue declarada improcedente por el respetado Tribunal al no demostrar la subsidiaridad de la acción de tutela, toda vez que el artículo 229 ibídem que en todos los procesos declarativos de la jurisdicción contencioso administrativa, antes de notificarse el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, el Funcionario Judicial podrá decretar aquellas medidas cautelares que "considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia", previo agotamiento del procedimiento normado en el artículo 233.
• No resulta procedente el uso de listas solicitado por el accionante, para la conformación de nuevas vacantes, pues con ellos se le estaría dado aplicación a la Ley 1960 de 2019 de manera retrospectiva, toda vez que la Convocatoria Nro. 771 de 2018 - Territorial Norte, para el caso de la Alcaldía de Cartagena, inició con la expedición del Acuerdo No. Acuerdo No. 20181000006486 del 16 de octubre de 2018, es decir con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley, encontrándose en consecuencia bajo su amparo o efecto.
• La aplicación "retrospectiva" de la Ley 1960 de 2019, no es posible como quiera que ello
• contraviene lo dispuesto en los artículos 52 y 53 de la Ley 4 de 1913, normas que claramente establecen que la Ley sólo rige para las situaciones de hecho ocurridas con posterioridad a la fecha de su promulgación.
• En el texto de la Ley 1960 de 2019, que la misma era retroactiva o retrospectiva, esta sólo se puede aplicar a procesos de selección iniciados con posterioridad a su entrada en vigencia (27 de junio de 2019). Si el legislador hubiese querido darle un efecto diferente así habría procedido, pero no corresponde al Juez de tutela sustituir al legislador, y menos sin siquiera cumplir la carga de argumentación suficiente de una excepción de inconstitucionalidad.
• No es procedente aplicar la retrospectividad de la Ley 1960 de 2019 al caso bajo estudio, en atención a que dicho fenómeno solo procede "frente a situaciones que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición normativa", situación que no se da en el sub júdice, ya que nos encontramos frente a un hecho rotundamente consolidado, pues las etapas de la Convocatoria No. 771 de 2018 - Territorial Norte ya se encuentran agotadas.
• Las listas de elegibles derivadas de la Convocatoria 744 a 799, 805, 826 y 827. 987 y 988 - Territorial Norte, la cual fue aprobada antes de entrar en vigencia de la ley 1960 de 2019, solo pueden ser utilizadas para proveer vacantes de los empleos ofertados en el mencionado proceso de selección, o para cubrir nuevas vacantes de los "mismos empleos".
• En relación con la Aplicación del Criterio Unificado del 16 de enero de 2020, entre las funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil relacionadas con la administración de la carrera administrativa, y que están establecidas en la Ley 909 de 2004, se encuentran las de "h) Expedir circulares instructivas para la correcta aplicación de las normas que regulan la carrera administrativa;" y k) Absolver las consultas que se le formulen en materia de carrera administrativa", razón por la cual, en virtud de sus facultades, la Sala Plena de la CNSC, en sesión del 16 de enero de 2020, aprobó el Criterio Unificado USO DE LISTAS DE ELEGIBLES EN EL CONTEXTO DE LA LEY 1960 DEL 27 DE JUN10 DE 2019.
• Frente al uso de las listas de elegibles, el Criterio Unificado de 16 de enero de 2020, planteó dos problemas
• jurídicos que se suscitaron frente cual era el régimen aplicable en los siguientes escenarios: 1. A las listas de elegibles conformadas y en firme en los procesos de selección convocados con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada Ley 960 de 2019; 2. A las listas de elegibles que se conformen en los procesos de selección convocados con posterioridad a la entrada en vigencia de la misma Ley 960 de 2019.
• Frente al primer problema jurídico, dispuso entre otras cosas: Las Listas de Elegibles que adquirieron firmeza, así como aquellas (listas de elegibles) expedidas como consecuencia de una convocatoria aprobada con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019, seguirán las reglas previstas antes de la modificación de la Ley 909 de 2004 y las establecidas en los respectivos Acuerdos de Convocatoria. De conformidad con lo expuesto, las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC- de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los "mismos empleos" entiéndase, con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC.
• Frente al segundo problema jurídico planteó lo siguiente: El enfoque dado por la Lay 1960 de 2019, para los procesos de selección, implica que éstos deberán ser estructurados considerando el posible uso qua pueda hacerse de las listas de elegibles para empleos equivalentes, con el objeto de lograr que ellos sean equiparables desde al proceso de selección. Por tanto, el nuevo régimen aplicable a las listas de elegibles conformadas por la CNSC en el marco de los procesos de selección aprobados con posterioridad al 27 de junio da 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de tos empleos que integraron la Oferta Publica de Empleos de Carrera -OPEC- de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes de los "mismos empleos" o vacantes en cargos de empleos equivalentes.
• Las listas de elegibles conformadas en la Convocatoria No. 744 a 799, 805, 826 y 827. 987 y 988 - Territorial Norte, pueden ser usadas durante su vigencia para proveer "mismos empleos" que surjan con posterioridad en la planta de personal de la entidad, y no para empleos creados con posterioridad y equivalentes, como pretende el accionante, en la medida que demanda por parte de las entidades, una actuación no prevista en el marco del proceso de selección.
• No resulta procedente autorizar el uso de la lista de elegibles bajo el concepto de "empleos equivalentes" existentes en la planta de personal de las entidades que conforman la Convocatoria No. 744 a 799, 805, 826 y 827. 987 y 988 – Territorial Norte, pues tal situación desconocería que la CNSC cuando autoriza un uso de listas de elegibles, debe ajustarse a los criterios definidos por la ley vigente que reglamentó el concurso de méritos, la cual estableció que los usos de listas se harían para proveer "mismos empleos."
• Habrá de entenderse "mismos empleos", como aquellos a los que corresponde igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, requisitos de estudio y experiencia, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número OPEC.
• Se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando tienen asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales y correspondan al mismo nivel jerárquico con un grado salarial igual.
• Para determinar si un empleo es "equivalente" a otro se deberá analizar la similitud de funciones, de requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales así como el nivel jerárquico y grado salarial, proceso que inicia con la revisión y selección de los empleos de las listas de elegibles vigentes que se enmarcan en un mismo nivel jerárquico y grado salarial, en segundo lugar, la revisión ya sea de las disciplinas o de los núcleos básicos del conocimiento según corresponda, del tipo y tiempo de experiencia, así como de las competencias de cada uno de los empleos, para finalmente analizar y determinar la similitud de funciones, proceso que requiere de un análisis técnico detallado para determinar el contenido temático de las mismas, reiterándose que tal actuación no se encuentra establecida dentro de las normas que aplicaban para el momento de aprobación de la convocatoria.
• En lo relativo a la información de las novedades que impacten la conformación de las listas de elegibles es menester traer a colación el deber de las entidades establecido en el artículo 33 del Acuerdo 562 de 2016, proferido por esta Comisión Nacional, cuyo tenor señala: Reporte de Información. Las entidades que se rigen por la Ley 909 de 2004, deberán reportar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de los medios electrónicos o físicos determinados para el efecto, las novedades que se presenten en relación con los nombramientos, posesiones, calificación del período de prueba, renuncias presentadas y demás situaciones que puedan afectar la conformación y el uso de las listas, para lo cual contarán con un término de quince (15) días hábiles contados a partir de la ocurrencia de la novedad.
• Consultado el Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad – SIMO se comprobó que en el marco del Proceso de Selección Nro. 758 de 2018, la Alcaldía Distrital de Barranquilla, ofertó nueve (9) vacantes para proveer el empleo identificado con el Código OPEC 70191 Denominado Profesional Universitario, Código 219, Grado 1, agotadas las fases del concurso mediante Resolución Nro. 20202210088875 de 15 de septiembre de 2020 se conformó Lista de Elegibles para proveer las vacantes ofertadas, lista que estará vigente hasta el 27 de septiembre de 2022.
• Consultado el Banco Nacional de Lista de Elegibles se evidenció que durante la vigencia de la lista, la Alcaldía Distrital de Barranquilla no ha reportado movilidad de la lista, entendida la movilidad en el marco del uso de las listas como la novedad que se genera sobre la lista de Elegibles, por la expedición de un acto administrativo que dispone la derogatoria o revocatoria sobre el acto administrativo de nombramiento de un elegible, o la expedición de un acto administrativo que declara la vacancia definitiva de un empleo por configurarse una de las causales de retiro establecidas en la Artículo 41 de la Ley 909 de 2004, de quien ocupase posición meritoria de conformidad con el número de vacantes ofertadas.
• Lo atinente al estado actual de las vacantes definitivas habrá de ser resuelta por la entidad nominadora, toda vez que dicha información es del resorte exclusivo de la misma, comoquiera que la administración de éstas constituye información institucional propia de cada entidad, sujeta a la variación y movilidad que pueda presentar la planta de personal, sin que para esto deba mediar actuación alguna por parte de esta Comisión Nacional, careciendo así de competencia para dar respuesta a dicha solicitud.
• No resulta razonable hacer uso de la lista de elegibles, por no encontrarse solicitud de autorización de uso de la lista para proveer vacante alguna de conformidad con lo reportado con la entidad, en consonancia con lo erigido en el Criterio Unificado del 16 de enero de 2020 "uso de listas de elegibles en el contexto de la ley 1960 de 27 de junio de 2019".

 

Con fundamento en lo anterior, solicita declarar la improcedencia de la presente acción constitucional. Se anexa: 1. Resolución No. 10259 de 15 de octubre de 2020, que acredita la personería jurídica para intervenir en nombre de la CNSC; 2. ACUERDOS CNSC; 3. ACUERDOS MODIFICATORIOS; 4. CONSTANCIA DE INSCRIPCIÓN; 5. CONSTANCIA DE PUBLICACIÓN

 

2.3.2. Apoderada especial del Distrito de Barranquilla, informó:

 

• Para el empleo denominado Profesional Universitario, código y grado 219 – 01 ubicado en la Secretaría de Comunicaciones y ofertado con nueve (09) vacantes en la Convocatoria No. 758 de 2018 con la OPEC No. 70191, se posesionaron los nueve (09) elegibles en las primeras posiciones para ocupar las vacantes, conforme la Resolución No. 8887 de 2020.
• La elegible en posición 1, VLEDA KARINA ROSALES GONZÁLEZ, presentó renuncia al cargo y en consecuencia, se solicitó a la Comisión Nacional del Civil, la autorización para nombrar a la elegible en estricto orden, en este caso, a la señora MARTHA ISABEL OROZCO NAVARRO, pero a la fecha no han recibido oficio de autorización por parte de la CNSC quien es la encargada de realizarlo. El Distrito de Barranquilla solo ejecuta lo decidido por la misma en los términos indicados.
• El empleo Profesional Universitario Código 219 grado 02 de la Secretaría de Comunicaciones, no fue ofertado en la Convocatoria No. 758 de 2018, y no es equivalente al cargo Profesional Universitario, código y grado 219 – 01de la secretaria de Comunicaciones, los que tienen las siguientes funciones:

 

 

• Como puede apreciarse en la tabla anterior, el Profesional Universitario, código y grado 219 – 01, va orientado a apoyar profesionalmente en las actividades de la Secretaría de Comunicaciones y transversalmente en las dependencias de la Entidad, el Profesional Universitario, código y grado 219 – 02 tiene el enfoque de administrar y velar porque las comunicaciones en las diferentes dependencias cumplan con los estándares institucionales; por lo tanto, el nivel de responsabilidad y confianza en el grado 02, es diferente al profesional grado 01; por lo tanto los empleos NO SON IGUALES, NI EQUIVALENTES.
• Ante la renuncia presentada por la señora VLEDA KARINA ROSALES GONZÁLEZ, se procedió a solicitar el uso de la lista de elegibles a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
• En atención a lo que indica la accionante que la elegible que continua en la lista no aceptara el cargo, hasta el evento que no se reciba la autorización por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil en cumplimiento del acuerdo 165 de 2020, y que proceda con los tramites y manifieste la decisión la elegible MARTHA ISABEL OROZCO NAVARRO, no se puede nombrar a la señora LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO, quien ocupa la posición once (11), según la Resolución No. 8887 de 2020.
• El hecho de haber participado en la convocatoria en comento no le da derecho a la actora de ser nombrada, esta debió quedar en la lista de elegible dentro de los primeros lugares lo cual no sucedió y teniendo en cuenta ello no es procedente la pretensión de la actora y se deja claro que en la OPEC el nombramiento que pretende la actora es que sea vinculado en vacantes que no fueron sometidas en la oferta pública del 2018 y respecto a los cargos en los que se encuentran funcionarios en provisionalidad ya fueron reportados a la CNSC para la nueva convocatoria que se encuentra en etapa de planeación a través de oficio QUILLA-21-054743 de fecha 8 marzo de 2021 de conformidad al cronograma establecido por la CNSC.
• Si bien la lista de elegibles se conformó y publicó en año 2020 la planeación y ejecución de la convocatoria para proveer cargos en el DEIP se realizó con anterioridad a la expedición y vigencia de la Ley 1960 del 2019. Es decir, que la misma se efectuó con normas distintas a las cuales el demandante hoy quiere que se apliquen en el presente caso.
• Las vacantes que se encontraban en la planta del entre distrital ya fueron reportadas a la comisión nacional del servicio civil para la gestión, contratación ye ejecución de la nueva oferta que va a realizar el distrito de Barranquilla desde el 28 de febrero del 2021.
• El criterio unificado de enero 2020 y acuerdo 165 de 2020, solo son aplicables para procesos de selección o convocatorias aprobadas con posterioridad a junio 27 de 2019 fecha de la promulgación de la ley 1960 de 2019. No es posible establecer equivalencias y así se encuentra establecido en la convocatoria 758 de 2018. Como consecuencia de ello, en el proceso de la referencia no aplica lo pretendido por la actora.
• No se puede desconocer que para la convocatoria 758 territorial -norte no aplican las modificaciones relacionadas con la Ley 1960 de 2019, toda vez que esta norma fue publicada posterior a la etapa de planeación, organización y ejecución de la dicha convocatoria. Por lo cual, no se puede aplicar la retroactividad de la norma pues por regla general la vigencia de las leyes se deriva a partir de su publicación, es decir, hacia futuro. Así las cosas, esta convocatoria en pro de salvaguardar el debido proceso de los participantes de esta, no se pueden cambiar los lineamientos concertados y aprobados por la CNSC quien es la encargada de dar las directrices en miras de proteger el mérito.
• El Distrito de Barranquilla no cuenta con la potestad ni la información de estudiar y decidir cuales elegibles llenan requisitos y cuales no debido a que las hojas de vida se encuentran a cargo de la CNSC, y se reitera que el Distrito no tiene acceso a las mismas.

 

Solicita se desvincule al ALCALDE MAYOR DEL DISTRITO DE BARRANQUILLA, toda vez que en virtud del Decreto Acordal No. 0802 de 2020, las acciones u omisiones de los Secretarios de Despacho y Jefes de Oficina, son de exclusiva responsabilidad de éstos. Asimismo, se declare la improcedencia del amparo deprecado respecto de la SECRETARIA DE GESTIÓN HUMANA DEL DISTRITO DE BARRANQUILLA. Con su respuesta anexo: 1. Poder otorgado por el secretario jurídico del Distrito de Barranquilla con sus respectivos anexos; 2. Evidencia de publicación en la página web de la entidad; 3. Copia del CDP- RP- PAGO de la nueva convocatoria; 4. Copia de los soportes de la nueva convocatoria.

 

2.3.3. Por medio de correo datado 1-09-2021, la Secretaría Jurídica del Distrito de Barranquilla, allega constancia de publicación en página WEB.

 

2.3.4. La Secretaría Distrital de Gestión Humana, manifestó:

 

• Para el empleo denominado Profesional Universitario, código y grado 219 – 01 ubicado en la Secretaría de Comunicaciones y ofertado con nueve (09) vacantes en la Convocatoria No. 758 de 2018 con la OPEC No. 70191, se posesionaron los nueve (09) elegibles en las primeras posiciones para ocupar las vacantes, conforme la Resolución No. 8887 de 2020.
• La elegible en posición 1, VLEDA KARINA ROSALES GONZÁLEZ, presentó renuncia al cargo y en consecuencia se solicitó a la Comisión Nacional del Civil, la autorización para nombrar a la elegible en estricto orden, en este caso, a la señora MARTHA ISABEL OROZCO NAVARRO, pero a la fecha no hemos recibido oficio de autorización.
• El empleo Profesional Universitario Código 219 grado 02 de la Secretaría de Comunicaciones, no fue ofertado en la Convocatoria No. 758 de 2018, y no es equivalente al cargo Profesional Universitario, código y grado 219 – 01de la secretaria de Comunicaciones, los que tienen las siguientes funciones:

 

 

• Como puede apreciarse en la tabla anterior, el Profesional Universitario, código y grado 219 – 01, va orientado a apoyar profesionalmente en las actividades de la Secretaría de Comunicaciones y transversalmente en las dependencias de la Entidad, el Profesional Universitario, código y grado 219 – 02 tiene el enfoque de administrar y velar porque las comunicaciones en las diferentes dependencias cumplan con los estándares institucionales; por lo tanto, el nivel de responsabilidad y confianza en el grado 02, es diferente al profesional grado 01; por lo tanto los empleos NO SON IGUALES, NI EQUIVALENTES.
• Ante la renuncia presentada por la señora VLEDA KARINA ROSALES GONZÁLEZ, se procedió a solicitar el uso de la lista de elegibles a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
• Hasta el evento que no se reciba la autorización por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil en cumplimiento del acuerdo 165 de 2020, y que manifieste la decisión la elegible MARTHA ISABEL OROZCO NAVARRO, no se puede nombrar a la señora LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO, quien ocupa la posición once (11), según la Resolución No. 8887 de 2020.

 

2.3.5.  ISABEL PATRICIA VARGAS LARA y SANDRA PATRICIA NAVAS ALVAREZ, actuando en calidad de terceros, por intermedio de apoderado, sostuvieron:

 

• Se comparten todos y cada uno de los hechos planteados en el escrito de demanda.
• Sí existe la inminencia de consumación de un perjuicio irremediable que orbita en detrimento de los derechos fundamentales de la demandante y terceros intervinientes, dado que la lista de elegibles a la cual hacen parte tiene una vigencia limitada de dos (2) años tal como se encuentra prescrito en el artículo 56º del Acuerdo de Convocatoria Nº CNSC- 20181000006346 del 16 de octubre de 2018 (ver hecho Nº 18 de la demanda), vencidos los cuales se configuraría una imposibilidad jurídica para su utlización en aras de proveer con la misma los cargos que actualmente se encuentran en condición de vacancia definitiva al interior de la Planta Global de Personal de la Alcaldía Distrital de Barranquilla que no fueron objeto del proceso de Convocatoria 758 de 2018.
• La lista de elegibles de la referencia expira su vigencia el día 27 de septiembre de 2022, es decir, a la fecha ya se ha cumplido casi un año de su vigencia, lo que torna a la jurisdicción ordinaria en una vía procesal que carece de idoneidad y eficacia suficiente para salvaguardar los derechos fundamentales de la demandante e intervinientes, tal como lo expresó con contundencia la Corte Constitucional en la sentencia T-340 de 2020.
• El fundamento jurídico que respaldan la presente acción tutelar tiene su fuente en artículo 6º de la Ley 1960 de 2019 que modificó en lo pertinente el artículo 31º de la Ley 909 de 2004, el cual debe ser interpretado bajo los presupuestos hilados en la sentencia T-340 de 2020 la cual prescribió su aplicación retrospectiva para hacer uso de las listas de elegibles resultantes de los procesos de selección con fecha de convocatoria anterior a su entrada en vigencia, es decir, aquellos procesos de selección que sean anteriores al 27 de junio de 2019, siempre que la lista de elegibles se encuentre vigente y se demuestre la existencia de empleos en condición de vacancia definitiva.
• El fundamento de la aplicación del criterio de "Empleo equivalente" que se debe observar para el nombramiento de los elegibles integrantes de las listas de elegibles emitidas como resultado de los procesos de selección que administra la Comisión Nacional del Servicio Civil, también encuentra respaldo en regulaciones que fueron emitidas por esta misma entidad, la cual ahora pretender desconocer sus actos propios; nos referimos propiamente al Acuerdo Nº 165 del 03 de marzo 2020, es decir, vigente desde mucho antes de la expedición de la lista de elegibles Resolución Nº 8887 (20202210088875) del 15 de septiembre de 2020. Dicho acto administrativo conceptúa con efectos normativos los que debe entenderse por "mismo empleo" y "empleo equivalente".
• Al momento de emitir sentencia, se debe valorar lo consagrado en el Criterio Unificado de Uso de Listas de Elegibles de fecha 22 de septiembre de 2020 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el cual se acepta el nombramiento de elegibles en empleos que reúnan las condiciones de equivalentes al cual concursó el elegible.
• Los cargos en los cuales se pretende sean nombrados en periodo de prueba la demandante es en primera medida en el cargo que se encuentra vacante ante la renuncia
• de la señora VLEDA KARINA ROSALES GONZALEZ por extensión de la lista de elegibles de la referencia ante la manifestación de la señora MARTHA ISABEL OROZCO NAVARRO quien ocupa la décima posición de no estar interesada en el cargo que por derecho adquirido le corresponde, y mis apadrinadas, de conformidad con las pretensiones subsidiarias de la demanda, ser nombradas en aquellos cargos que no fueron objeto del proceso de selección 758 de 2018, aun cuando para la fecha de suscripción del acuerdo de convocatoria se encontraban en condición de vacancia definitiva, tal lo impone el deber constitucional y legal.
• No constituye una decisión discrecional del nominador determinar qué cargos somete a concurso público de mérito y qué cargos no, pues el artículo 125 de la Carta Política es claro en determinar que los empleo en los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa y que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo el cumplimiento y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
• Nos encontrábamos en vísperas de elecciones territoriales y que, en últimas, lo que hizo la administración Distrital de Barranquilla de turno fue reservar muchos de los empleos en condición de vacancia definitiva a efectos de mantener el fortín electoral que ello representaba de cara a sus intereses políticos y partidistas de cara a las elecciones.
• Manifiesta la Alcaldía Distrital de Barranquilla en documentos oficiales expedido previas reclamaciones administrativas de los elegibles que entre la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Distrito se acordó realizar dos convocatorias para no crear traumatismos en el desarrollo de las funciones de la entidad, argumento con el que pretende ahora justificar el proceder irregular de no haber ofertado en la convocatoria 758 de 2018 todas las vacantes definitivas que existían a la fecha.
• Con mucha antelación a la suscripción del acuerdo de convocatoria la Alcaldía Distrital de Barranquilla había sido notificada por la misma Comisión Nacional del Servicio Civil y la Procuraduría General de la Nación de su obligación imperativa de ofertar todas las vacantes definitivas existentes en su plata global de personal para la realización del concurso público de méritos.
• La Alcaldía Distrital de Barranquilla se negaba a ofertar la totalidad de sus vacantes definitivas en dicho concurso, ante lo cual argumentó en su momento que de hacerlo "se perdería y ritmo en la ejecución de las metas planteadas dentro del Plan de Desarrollo Social y Económico 2016-2019 "Barranquilla Capital de Vida" aprobado por el Honorable Concejo de Barranquilla, pues, al someter a concurso la totalidad de los cargos vacantes se estaría afectando de forma directa el buen desarrollo y ejecución de los proyectos propuestos por la administración, quedándose el ente territorial desprovisto del personal capacitado por esta para la ejecución de los mismos, en el entendido que el ente territorial ha invertido en las capacitaciones de sus empleados para la correcta y eficiente desarrollo y realización de sus funciones.
• No se entiende como, luego de que la misma Comisión Nacional de Servicio Civil, en el recto cumplimiento de sus funciones Constitucionales y legales como garante del mérito en Colombia, reconociera expresamente en el auto Nº CNSC – 20182020006886 de fecha 22 de junio de 2018 el incumplimiento de las obligaciones de la Alcaldía Distrital de Barranquilla sobre este tópico, posteriormente sacrificara su actuar ajustado a derecho y permitir la comisión de las irregularidades expuestas.
• La misma Comisión Nacional de Servicio Civil apertura proceso sancionatorio en contra del Alcalde Mayor de Barranquilla por el incumplimiento de las normas y directrices de carrera administrativa impartidas por la misma Comisión Nacional del Servicio Civil en la circular CNSC 20161000000057 del 22 de septiembre de 2016 al no remitir la certificación de la OPEC con la totalidad de vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa de dicha entidad y no apropiar los recursos para cofinanciar el proceso de selección objeto de reparo en la presente actuación constitucional.
• La Ley 1960 de 2019, la cual tiene efectos retrospectivos reconocidos por la misma Corte Constitucional en la sentencia T- 340 de 2020, criterio acogido de manera unánime por las tres salas especializadas del Honorable Tribunal Superior de Barranquilla, ordenó expresamente que con las listas de elegibles resultantes de un proceso de selección "… se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados,"; por lo tanto, teniendo en cuenta que las listas de elegibles del proceso de selección 758 de 2018 apenas tienen en su gran mayoría un año de vigencia de los dos legales reglamentarios, lo que procede legalmente es utilizarlas para proveer las vacantes definitivas que en su momento no se ofertaron, disposición que no da cabida a la discrecional ante respecto a la Alcaldía Distrital de Barranquilla ni a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
• Aporta con el presente memorial documento denominado "RELACION CARGOS REPORTADOS SIMO – VIGENCIA 2021", suministrado por la Alcaldía Distrital de Barranquilla, en el que se da cuenta el número de vacantes que, en virtud del nuevo concurso de méritos que se encuentra en etapa de planificación con la Comisión Nacional del Servicio Civil van a ser objeto de nueva oferta pública. De dicho documento se extrae que son total 5 cargos del empleo denominado Profesional Universitario Código 219 grado 02 que actualmente se encuentran adscrito a la SECRETARÍA DISTRITAL DE COMUNICACIONES que van a someterse a un nuevo proceso de selección.
• Los cargos no convocados en el proceso de selección 758 de 2018 del tipo de empleo denominado Profesional Universitario Código 219 grado 02 adscritos a la SECRETARIA DISTRITAL DE COMUNICACIONES que ahora pretenden las entidades encartadas someter a un nuevo proceso de selección reúnen los requerimientos para ser considerados "Empleos equivalentes" al cargo para el cual concursaron la demandante y las intervinientes.

 

Con fundamento en lo anterior, solicita se Amparar los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso administrativo, acceso a los cargos públicos de la accionante LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO, asimismo, se haga extensivo el mismo a ISABEL PATRICIA VARGAS LARA y SANDRA PATRICIA NAVAS ALVAREZ. Se anexo: 1. Poderes conferidos; 2. Copia cédulas de Ciudadanía; 3. Documento denominado "RELACION CARGOS REPORTADOS SIMO – VIGENCIA 2021"; 4. Oficio de fecha 08 de marzo de 2021 expedido por la Alcaldía Distrital de Barranquilla identificado con el radicado QUILLA-21- 054743 dirigido al representante legal de Comisión Nacional del Servicio Civil; 5. Oficio de fecha 22 de julio de 2021 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil identificado con el radicado Nº 20212210964891 dirigido a CARLOS ADOLFO BOLAÑO DUCAN.

 

3°. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

 

3.1. Competencia

 

Tutela fue repartida a este despacho atendiendo el factor territorial y por dirigirse la pretensión por recurso efectivo de amparo, contra la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, entidad del orden nacional de creación constitucional (Art. 37 Dcto 2591/1991; Art. 1º Del Dcto 333 de 2021, Mod. Art. 2.2.3.1.2.1. del Dcto 1069 de 2015)

 

3.2. Tema de estudio

 

Pretensión de activa está orientada a obtener: 1. Su nombramiento en periodo de prueba en el cargo Profesional Universitario código 219 grado 01; 2. La autorización de la lista de elegibles de la Convocatoria Territorial Norte para el cargo Profesional Universitario código 219 grado 02, por ser equivalente.

 

 

 

3.3. De la finalidad de la tutela

 

Se debe determinar, antes de estudiar el fondo de lo controvertido en el plano constitucional, si es viable o no lo pretendido por activa y una vez superado lo anterior precisar si en verdad existe atentado o vulneración de derechos fundamentales. El precitado artículo 86 de la Carta Superior Colombiana, en coadyuvancia con lo descrito en los artículos 1 y 5 Decreto 2591 de 1991, prescriben que el objeto de la acción de tutela es la protección inmediata y efectiva de los derechos inherentes a la calidad y dignidad humanas cuando estos son vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o, en determinados casos, de particulares (casos previstos en la Constitución y la Ley).

 

Antes de decidir el presente asunto, debe recordarse que la acción de tutela solo procede ante la comprobada afectación de derechos fundamentales, por lo que corresponde a quien alega la vulneración de alguno cualquiera de los derechos previstos en el Capítulo 1° del Título II de la Constitución Política o de cualquier otro que se encuentre en conexidad con estos, demostrar la existencia de un vínculo de causalidad entre la situación fáctica concreta frente a las acciones u omisiones de los funcionarios públicos o de los particulares[1].

 

Debe tenerse presente que el objetivo y finalidad de este mecanismo es la protección de los derechos fundamentales frente a situaciones de violación o amenaza que los ponga en peligro, más no se concibió para sustituir o desplazar al juez ordinario (Sentencia SU-645 de 1997), ni se trata de un recurso adicional, paralelo, complementario a los ya establecidos en la ley (Es atendible como precedente lo contenido en la Sentencia T-334 de 1997).

 

3.4. De los derechos señalados como conculcados

 

3.4.1. Del derecho al debido proceso. El artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental al debido proceso el cual, según el precepto, "se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas". La jurisprudencia constitucional ha decantado el alcance del derecho fundamental al debido proceso como el deber de las autoridades, tanto judiciales como administrativas, de respetar y garantizar el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción[2]. Así mismo, lo ha definido como un principio inherente al Estado de Derecho que "posee una estructura compleja y se compone por un plexo de garantías que operan como defensa de la autonomía y libertad del ciudadano, límites al ejercicio del poder público y barrera de contención a la arbitrariedad"[3].

Debe recordarse que el debido proceso viene concebido como ese conjunto de etapas, como ese procedimiento o trámite previamente establecido por el legislador a partir de cuyo cumplimiento se debe llegar a una decisión final con la observancia y garantía irrestricta del derecho de defensa y la presunción de inocencia.  Ese debido proceso resulta obligatorio en todas las actuaciones judiciales, en las administrativas y aún en las sancionatorias que se cumplen por parte de algunos particulares. Igualmente viene establecido constitucionalmente la prevalencia del derecho sustancial sobre la forma, sin que necesariamente ello implique la desatención de los procedimientos establecidos por el legislador en las codificaciones adjetivas, pues estos últimos se entienden como los caminos o vías dispuestas para la realización del derecho sustancial.  En otras palabras, la prevalencia del derecho sustancial cobra realidad material cuando se configuran excesos procedimentales injustificados o no razonables que desdibujan el núcleo esencial de un derecho.

 

El derecho al debido proceso ha sido consagrado como la garantía constitucional que tiene toda persona a un proceso justo que se desarrolle con observancia de los requisitos impuestos por el legislador, de tal forma que se garantice la validez de las actuaciones de la administración, la seguridad jurídica y el derecho de defensa de los administrados. Una de las maneras de cumplir con ello, es a través de las notificaciones de los actos administrativos, que pretende poner en conocimiento de las partes o terceros interesados lo decidido por la autoridad, permitiéndole así conocer el preciso momento en que la decisión le es oponible y a partir del cual puede ejercer el derecho de defensa y contradicción.

 

Con base en ello, la Corte ha expresado que con la garantía del derecho al debido proceso se materializan a su vez otras prerrogativas constitucionales, tales como: (i) el principio de legalidad; (ii) el acceso a la jurisdicción y a la tutela judicial efectiva de los derechos humanos; (iii) a que se adelante por la autoridad competente y con pleno respeto de las formas propias de cada juicio definidas por el legislador; (iv) a que no se presenten dilaciones injustificadas; (v) el derecho de defensa y contradicción; (vi) el derecho de impugnación; y (vii) la publicidad de las actuaciones y decisiones adoptadas en los procedimientos[4], entre otras. Sobre el derecho al DEBIDO PROCESO, su ámbito constitucional y justificación de protección por tutela, la Honorable Corte Constitucional ha señalado: El debido proceso que se ampara con la tutela está ligado a las normas básicas constitucionales tendientes al orden justo (para ello nada más necesario que el respeto a los derechos fundamentales); ello implica asegurar que los poderes públicos constituidos sujeten sus actos (sentencias, actos administrativos) no solamente a las normas orgánicas constitucionales sino a los valores, principios y derechos y este sería el objeto de la jurisdicción constitucional en tratándose de la tutela. La única explicación lógica para justificar la aplicación de la tutela como defensa del debido proceso es cuándo determinados institutos jurídicos que le dan a la persona un DERECHO A ALGO, es desconocidos por el juez. Ello permite exigirle al Estado la vigencia de normas que le den efectos jurídicos a las competencias asignadas a los jueces, luego el Estado debe contribuir a ese derecho objetivo que desarrolla las competencias que el legislador ha fijado y cuya inaplicación violaría derechos fundamentales. Se podría concluir que estas normas de procedimiento son status positivo, para la búsqueda del orden justo y no simples reglas de carácter formalista. El titular del derecho fundamental tiene competencia para imponer judicialmente, un procedimiento indispensable para los fines de la justicia. Se sale entonces del status negativo y se pasa a los derechos a algo, status positivo. Lo que se protege mediante la tutela, no es el riguroso seguimiento de reglas de orden simplemente legal, sino el manejo de reglas procesales para tomar decisiones que puedan justificarse jurídicamente, es decir, hay que ver el debido proceso desde el ámbito constitucional y no desde el simplemente legal (Scia T:1.998-280)

 

3.4.2. Del derecho a la igualdad. El derecho a la igualdad, está contemplado en el artículo 13 de la Constitución Política, el cual determina entre otras cosas, que todas las personas son iguales ante la ley, y que no habrá lugar a discriminación por razones de sexo, edad, credo, opinión. De tal forma que debe estar aparejado el trato discriminatorio a alguna de estas situaciones, pero no de manera abstracta. Acerca del contenido y alcance de este derecho fundamental la Corte Constitucional, ha dicho:

 

"Con arreglo al principio a la igualdad, desaparecen los motivos de discriminación del estado y de sus autoridades, el pleno reconocimiento de la dignidad personal y la misma atención e igual protección que le otorgue a los demás.

 

El legislador está obligado a instituir, normas objetivas de aplicación común a los destinatarios de tales leyes, sin concebir criterios de distinción que representen concesiones inmerecidas a favor de algunos o trato peyorativo respecto de otros. Las diferencias que se introduzcan deben estar inspiradas bien en la realización de los propósitos constitucionales de igualdad real o en el desarrollo de los postulados de la justicia distributiva"[5]

 

"IGUALDAD-Concepto. La igualdad no consiste en la identidad absoluta, sino en la proporcionalidad equivalente entre dos o más entes, es decir, en dar a cada cual lo adecuado según las circunstancias de tiempo, modo y lugar. además, la norma funda la distinción -que no es lo mismo que discriminación- en motivos razonables para lograr objetivos legítimos, tales como la seguridad, la resocialización y cumplimiento de la sentencia, que tienen notas directas de interés general y, por ende, son prevalentes. Luego no se trata de una discrecionalidad radical, sino tan sólo de un margen razonable de acción, precisamente para que se cumplan la ley y la sentencia."[6]

 

Cabe señalar que la Corte Constitucional ha reiterado que la protección constitucional de este derecho por vía de tutela sólo es procedente cuando se demuestre plenamente la ocurrencia de los hechos en que se basa la vulneración y el nexo causal entre la acción u omisión del particular o la autoridad pública y dicha vulneración o amenaza.  Como se ha dicho en anteriores oportunidades, para el reconocimiento del derecho a la igualdad por vía de tutela se requiere que quien solicita su protección demuestre que el trato dispensado a una persona o grupo de personas, en detrimento de sus intereses sea la resultante del querer del demandado, es decir, que no exista razón para actuar de esa forma.  En términos más explicativos, que pudiendo y debiendo actuar de igual forma frente a los administrados, la entidad demandada ante idénticas peticiones acceda a las pretensiones de unos y las niegue a otros.

 

3.4.3. Del derecho de acceso a los cargos públicos. La Constitución Política de 1991 establece en el ordinal 7° del artículo 40, que se garantiza a todo ciudadano el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos[7] en el mismo sentido el artículo 125 señala "los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera". Igualmente, el inciso segundo del citado artículo consagra la regla general del concurso público, como forma de acceder a los cargos de la administración pública.

 

De esta forma la Norma Superior establece los criterios para la provisión de cargos públicos, que son: el mérito y la calidad de los aspirantes.

 

En fallo de unificación[8], la misma Corte consideró: "La Constitución de 1991, con las salvedades que ella misma indica, ha hecho del sistema de carrera el general y obligatorio para la provisión de cargos al servicio del Estado, en todas sus ramas y órganos, para el ascenso dentro de la jerarquía de cada uno de ellos, para la permanencia de los empleados y para el retiro del servicio público (art. 125 C.P.)."

 

Sobre ese aspecto, la Corte ha considerado, que el régimen de carrera encuentra su fundamento en tres objetivos básicos:

 

1) El óptimo funcionamiento en el servicio público, desarrollado en condiciones de igualdad, eficiencia, eficacia, imparcialidad y moralidad;

 

2) Para garantizar el ejercicio del derecho al acceso y al desempeño de funciones y cargos públicos;

 

3) Para proteger y respetar los derechos subjetivos de los trabajadores al servicio de Estado, originados en el principio de estabilidad en el empleo.[9]

 

Es preciso tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004^[10] en concordancia con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 1227 de 2005^[11], la convocatoria es norma reguladora de todo concurso y a ella quedan obligados tanto la CNSC, como la entidad que convoca el concurso y todos los participantes.

 

3.4.4 Del derecho al trabajo. El artículo 25 de la Constitución Política dispone que "El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas."

 

El trabajo como derecho, implica una regulación fundada en la libertad para seleccionarlo, por lo que, salvo las restricciones legales, consiste en la realización de una actividad libremente escogida por la persona dedicando a ella su esfuerzo intelectual o material, sin que puedan impedírselo los particulares ni el Estado a quien, por el contrario, le compete adoptar las políticas y medidas tendientes a su protección y garantía.    

 

Este derecho, además, comporta la exigencia de su ejercicio en condiciones dignas y justas, es decir, su realización en un entorno sin características humillantes o degradantes o que desconozca los principios mínimos fundamentales establecidos por la Constitución, y además que permita su desarrollo en condiciones equitativas para el trabajador.

 

La jurisprudencia constitucional también ha considerado el derecho al trabajo como "... un derecho fundamental que goza de especial protección del Estado y, es uno de los bienes que para todos pretende conseguir la organización social, según el preámbulo, y uno de los valores fundamentales de la República, conforme al artículo 1º. Ibídem.."[12].

 

3.4.5. De la procedencia de la tutela en materia de concurso de méritos. En la Sentencia T-059 de 2019[13], en el marco de un concurso de méritos, la Corte manifestó que:

 

"Las acciones de tutelas que se interponen en contra de los actos administrativos que se profieren en el marco de concursos de méritos, por regla general, son improcedentes, en tanto que existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, en el marco de ésta, la posibilidad de solicitar medidas cautelares. Sin embargo, al juez constitucional le corresponde, establecer si esas medidas de defensa existentes en el ordenamiento jurídico son ineficaces, atendiendo a las particularidades del caso en concreto puesto en su conocimiento. (…)"

 

"Particularmente, cuando se trata de concursos de méritos, la jurisprudencia ha sido consistente en afirmar que los medios de defensa existentes ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no siempre son eficaces, en concreto, para resolver el problema jurídico planteado, pues generalmente implica someter a ciudadanos que se presentaron a un sistema de selección que se basa en el mérito a eventualidades, tales como que (i) la lista de elegibles en la que ocuparon el primer lugar pierda vigencia de manera pronta o, (ii) se termine el período del cargo para el cual concursaron, cuando éste tiene un periodo fijo determinado en la Constitución o en la ley. En ese sentido, la orden del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no estaría relacionada con la efectividad del derecho al acceso de cargos públicos, sino que implicaría una compensación económica, situación que[,] a todas luces, no implica el ejercicio de la labor que se buscaba desempeñar y significa consolidar el derecho de otra persona que, de acuerdo con el mérito, no es quien debería estar desempeñando ese cargo en específico. (…)"

 

"Por último, es importante poner de presente que, pese a que se podría sostener que la pretensión de la acción de tutela, se podría satisfacer mediante la solicitud de medidas cautelares, lo cierto es que en el fondo se plantea una tensión que involucra el principio de mérito como garantía de acceso a la función pública y ello, a todas luces, trasciende de un ámbito  administrativo y se convierte en un asunto de carácter constitucional, que torna necesaria una decisión pronta, eficaz y que garantice la protección de los derechos fundamentales. // Lo anterior, en la medida en que tal y como se estableció en las Sentencias C-645 de 2017, C-588 de 2009, C-553 de 2010, C-249 de 2012 y SU-539 de 2012, el mérito es un principio fundante del Estado colombiano y del actual modelo democrático, en la medida en que tiene un triple fundamento histórico, conceptual y teleológico. En efecto, el principio del mérito se estableció en el ordenamiento jurídico con la finalidad de proscribir las prácticas clientelistas, para garantizar un medio objetivo de acceso, permanencia y retiro del servicio público y, por último, para hacer efectivos otros derechos que encuentran garantía plena a través de éste, al tiempo que se materializan los principios de la función administrativa, previstos en el artículo 209 de la Constitución. (…)"[14].

 

4. RESOLUCIÓN DEL CASO EN CONCRETO

 

El análisis del material probatorio allegado, permite establecer que:

 

1. Efectivamente LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO ARÉVALO, participó en la Convocatoria Territorial Norte, en el Procesos de Selección No. 758 de 2018 ATLANTICO - ALCALDÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA, para el cargo Profesional Universitario código 219 grado 01, de la OPEC Nº 70191, en el que se indicaba que existían para la época 9 vacantes.

 

2. Surtidas las etapas del proceso y conformada la lista de elegibles, la accionante ocupó el onceavo puesto.

 

3. Recepcionada la lista de elegibles para llenar las vacantes del cargo Profesional Universitario código 219 grado 01, se designaron en periodo de prueba a quienes figuraban en los 9 primeros lugares.

 

4. Afirma la accionante, que posterior a los 9 nombramientos se produjo una vacante, por cuanto la señora VLEDA KARINA ROSALES GONZALEZ, quien ocupara el primer lugar, presentó renuncia al cargo. Asimismo, que la señora MARTHA ISABEL OROZCO NAVARRO quien ocupó el 10° puesto, le habría manifestado que no estaría interesada en ser nombrada.

 

5. Activa ha solicitado a la CNSC autorice la utilización de la lista de elegibles para su nombramiento en el cargo Profesional Universitario código 219 grado 01 o en el cargo Profesional Universitario código 219 grado 02, por ser este último equivalente. Lo anterior, en consonancia con lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia T-340 de 2020, que habilita la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019.

 

6. Apoderado judicial de la Alcaldía Distrital de Bquilla como la Secretaria de Gestión Humana, indican que no es factible realizar el nombramiento pretendido por la accionante por cuanto: (a) para el empleo Profesional Universitario, código y grado 219 – 01 sólo se convocaron 9 vacantes, la accionante ocupó el puesto 11 en la lista de elegibles; (b) la elegible en posición 1, VLEDA KARINA ROSALES GONZÁLEZ, presentó renuncia al cargo y en consecuencia solicitaron a la CNSC, la autorización para nombrar a la elegible en estricto orden, en este caso, a la señora MARTHA ISABEL OROZCO NAVARRO, pero a la fecha no han recibido oficio de autorización; (c) el nivel de responsabilidad y confianza en el grado 02, es diferente al profesional grado 01, por lo tanto los empleos no son iguales, ni equivalentes; (d) El criterio unificado de enero 2020 y acuerdo 165 de 2020 de la CNSC, solo son aplicables para procesos de selección o convocatorias aprobadas con posterioridad a junio 27 de 2019 fecha de la promulgación de la ley 1960 de 2019. No es posible establecer equivalencias y así se encuentra establecido en la convocatoria 758 de 2018. Como consecuencia de ello, en el proceso de la referencia no aplica lo pretendido por la actora; (e) No se puede aplicar la retroactividad de la norma pues por regla general la vigencia de las leyes se deriva a partir de su publicación, es decir, hacia futuro.

 

7. Asesor jurídico de la CNSC, sostiene que: (a) no resulta procedente el uso de listas solicitado por el accionante, para la conformación de nuevas vacantes, pues con ellos se le estaría dado aplicación a la Ley 1960 de 2019 de manera retrospectiva, toda vez que la Convocatoria inició con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley, encontrándose en consecuencia bajo su amparo o efecto; (b) La aplicación "retrospectiva" de la Ley 1960 de 2019, no es posible como quiera que ello contraviene lo dispuesto en los artículos 52 y 53 de la Ley 4 de 1913, normas que claramente establecen que la Ley sólo rige para las situaciones de hecho ocurridas con posterioridad a la fecha de su promulgación; (c) Las listas de elegibles derivadas de la Convocatoria 744 a 799, 805, 826 y 827. 987 y 988 - Territorial Norte, la cual fue aprobada antes de entrar en vigencia de la ley 1960 de 2019, solo pueden ser utilizadas para proveer vacantes de los empleos ofertados en el mencionado proceso de selección, o para cubrir nuevas vacantes de los "mismos empleos"; (d) Las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC- de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los "mismos empleos" entiéndase, con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC; (e) El nuevo régimen aplicable a las listas de elegibles conformadas por la CNSC en el marco de los procesos de selección aprobados con posterioridad al 27 de junio da 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer tas vacantes de los empleos que integraron la Oferta Publica de Empleos de Carrera -OPEC- de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes de los "mismos empleos" o vacantes en cargos de empleos equivalentes; (f) La Alcaldía Distrital de Barranquilla, no ha reportado vacante adicional a las ofertadas en el marco del Proceso de Selección, que cumpla con el criterio de mismos empleos.

 

Conforme al artículo 86 de la Constitución Política^[15], desarrollado por el Decreto Ley 2591 de 1991^[16], la acción de tutela tiene como objetivo la protección inmediata de los derechos fundamentales mediante un procedimiento preferente y sumario de carácter subsidiario, el cual procede ante la inexistencia de otro medio de defensa administrativo o judicial, salvo que se utilice como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

De acuerdo con lo anterior, la Corte ha sostenido que, para que se configure el mencionado perjuicio irremediable, debe haber concurrencia de "i) un perjuicio inminente; ii), medidas que deben adoptarse de manera urgente frente al mismo; y iii), que el peligro emergente sea grave; ya que de ese modo la protección a los derechos fundamentales se torna impostergable."^[17] Para determinar las circunstancias descritas, el juez constitucional debe hacer un estudio cuidadoso de cada caso, para luego decidir la procedencia o no de la acción de tutela.

 

Del mismo modo, al tratarse de la procedencia de la tutela cuando el accionante tiene a disposición los medios ordinarios de defensa judicial, especialmente cuando lo que se pretenda sea controvertir con la acción de amparo un acto administrativo, se debe decir que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contemplan los mecanismos para atacar tales actos administrativos, entre los que se encuentra, la acción de nulidad y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual varía con la pretensión del actor.

 

Al tratarse del reparo por una lesión a un derecho subjetivo derivado de un acto administrativo, el afectado podrá acudir ante la administración de justicia con el objeto de solicitar la nulidad de tal actuación y el restablecimiento de su derecho de conformidad al artículo 138 del citado código^[18]. Por lo tanto, al evidenciarse que el legislador previó los mecanismos judiciales ordinarios para resolver las pretensiones del actor, la tutela se torna improcedente.

 

Pese a lo anterior, la Alta Corporación ha reconocido la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio, cuando lo que se pretenda, como se indicó en párrafos que anteceden, sea controvertir los actos de convocatoria a un concurso de méritos, siempre que tal acto contenga las siguientes características: "(i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor"^[19]

 

En conclusión, la Corte Constitucional estima que la acción de tutela, debido a su carácter subsidiario, es excepcionalmente procedente, ello en aras de garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. Estas situaciones deben ser analizadas bajo un criterio de orden constitucional por tratarse de un problema legal que trasciende a uno de relevancia para el ordenamiento jurídico, dada la afectación de los derechos fundamentales.

 

De otra parte, la Honorable Corte Constitucional en sentencia T-340 de 2020, sobre el asunto que concita la atención del despacho sostuvo:

 

3.6.3. Ahora bien, en lo que respecta a la aplicación del artículo 6 la Ley 1960 de 2019 a las listas de elegibles conformadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil y a aquellas que se expidan dentro de los procesos de selección aprobados antes del 27 de junio de 2019, sea lo primero advertir que, por regla general, esta disposición surte efectos sobre situaciones que acontecen con posterioridad a su vigencia. Sin embargo, el ordenamiento jurídico reconoce circunstancias que, por vía de excepción, pueden variar esta regla general dando lugar a una aplicación retroactiva, ultractiva o retrospectiva de la norma, por lo que se deberá definir si hay lugar a la aplicación de alguno de dichos fenómenos, respecto de la mencionada ley.

 

(…)

 

Para la Sala, el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la Ley 1960 de 2019, regula la situación jurídica no consolidada de las personas que ocupaban un lugar en una lista de elegibles vigente que excedía el número de vacantes ofertadas, por lo que las entidades u organismos que llevaron a cabo los concursos deberán hacer uso de estas, en estricto orden de méritos, para cubrir las vacantes definitivas en los términos expuestos en la referida ley. Lo anterior no implica que automáticamente se cree el derecho de quienes hacen parte de una lista de elegibles a ser nombrados, pues el ICBF y la CNSC deberán verificar, entre otras, que se den los supuestos que permiten el uso de una determinada lista de elegibles, esto es, el número de vacantes a proveer y el lugar ocupado en ella, además de que la entidad nominadora deberá adelantar los trámites administrativos, presupuestales y financieros a que haya lugar para su uso.

 

Por último, se aclara que en este caso no se está haciendo una aplicación retroactiva de la norma respecto de los potenciales aspirantes que podrían presentarse a los concursos públicos de méritos para acceder a los cargos que ahora serán provistos con las listas de elegibles vigentes en aplicación de la nueva ley. En efecto, tanto la situación de quienes tienen derechos adquiridos como de quienes aún no han consolidado derecho alguno, están reservadas para las personas que conformaron las listas de elegibles vigentes al momento de expedición de la ley, de manera que el resto de la sociedad está sujeta a los cambios que pueda introducir la ley en cualquier tiempo, por cuanto, en esas personas indeterminadas no existe una situación jurídica consolidada ni en curso.

 

3.6.4. Respecto de la aplicación de la Ley 1960 de 2019 para del uso de las listas de elegibles expedidas con anterioridad al 27 de junio del año en cita, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió un criterio unificado el 1° de agosto de 2019, en el que, de manera enfática, estableció que la modificación establecida en dicha ley únicamente sería aplicable a los acuerdos de convocatoria aprobados después de su entrada en vigencia. No obstante, posteriormente, el pasado 20 de enero, la misma Comisión dejó sin efectos el primer criterio y estableció que "las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera –OPEC– de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los "mismos empleos", entiéndase con igual denominación código, grado, asignación básica mensual, propósitos, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC."^[20].

 

3.6.5. En conclusión, con el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la mencionada ley respecto del uso de la lista de elegibles, hay lugar a su aplicación retrospectiva, por lo que el precedente de la Corte que limitaba, con base en la normativa vigente en ese momento, el uso de las listas de elegibles a las vacantes ofertadas en la convocatoria, ya no se encuentra vigente, por el cambio normativo producido. De manera que, para el caso de las personas que ocupan un lugar en una lista, pero no fueron nombradas por cuanto su posición excedía el número de vacantes convocadas, es posible aplicar la regla contenida en la Ley 1960 de 2019, siempre que, para el caso concreto, se den los supuestos que habilitan el nombramiento de una persona que integra una lista de elegibles y ésta todavía se encuentre vigente.

 

Descendiendo al caso que concita la atención del despacho, luego de revisada la documentación allegada por la Apoderada del Distrito de Barranquilla, que si bien se allega el Oficio QUILLA-21-108313 de fecha 5 de mayo de 2021, por medio del cual se habría solicitado el uso de la lista de elegibles por cuanto los nombrados el periodo de prueba no aceptaron, no manifestaron decisión alguna y presentaron renuncia o fallecimiento posterior a su posesión, figurando relacionado entre los casos reportados, el de VLEDA KARINA ROSALES GONZALEZ por el cargo Profesional Universitario, código y grado 219 – 01 (Cfr. folio 24 y ss del Archivo digital N° 010InformeSecretariaJuridicaDistrital), no se acompaña la constancia de envió, bien fuese de manera física o electrónica, a la CNSC, por lo que adquiere validez la afirmación del Asesor Jurídico de la CNSC que la Alcaldía Distrital de Barranquilla no habría solicitado ante esa institución el uso de la lista de elegibles ante la existencia de vacantes en los cargos que figuran en la Convocatoria Territorial Norte N° 758 de 2018.

 

La anterior situación, no acreditación por parte de la Secretaría Distrital de Gestión Humana de haber solicitado ante la CNSC el uso de la lista de elegibles correspondiente a la OPEC Nº 70191 del cargo Profesional Universitario, código y grado 219 – 01, para proveer la vacante que se generó ante la renuncia de quien ocupara el primer lugar de dicha lista, se estaría incurriendo en una omisión desconocedora no sólo de las normas reguladoras de dicho concurso, sino igualmente, y de manera directa los derechos fundamentales de quien figura en la lista de elegibles como primera opción para acceder a dicho cargo, esto es, MARTHA ISABEL OROZCO NAVARRO, e indirectamente, de quienes la suceden en orden descendente, en el evento que esta no llegare a acepar el nombramiento por no estar interesada en el mismo, tal como lo señala el apoderado judicial de la actora, ya que sólo una vez se autorice el uso de la lista de elegibles confeccionada para el cargo Profesional Universitario, código y grado 219 – 01 de la OPEC Nº 70191, es que se le nombrará y esta podrá manifestar si declina dicho nombramiento, para posterior a ello designar a quien siga en la lista de elegibles, que para el caso lo sería LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO.

 

Ahora, si bien en principio conforme lo señalado por el CNSC, quien modificó su postura en torno a la aplicación de la Ley 1960 de 2019, dispuso que las listas de elegibles y aquellas que sean expedidas en procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán ser usadas durante su vigencia para cubrir las nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los "mismos empleos",  no debemos perder de vista que a dicha interpretación se le debe adicionar lo indicado por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-340 de 2020, en cuanto sostuvo: …el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la mencionada ley aplica a la situación de las personas que ocupan un lugar en la lista de elegibles que excedía el número de vacantes ofertadas y por proveer. Es decir que, si son las siguientes en orden y existe una lista vigente, en caso de producirse una vacante para ese empleo, aun cuando no haya sido ofertado, tendrán derecho a ser nombradas en las vacantes definitivas que se vayan generando, de conformidad con lo dispuesto en la referida ley.

 

En virtud de lo anterior, y atendiendo que mediante comunicado QUILLA-20-210931 datado noviembre 24 de 2020, se le informó al señor JAN CARLOS YANES ESCOBAR, la existencia de 128 vacantes definitivas para el cargo Profesional Universitario, código y grado 219 – 01, de las cuales 4 se encuentran ubicadas precisamente en la Secretaría Distrital de Gestión Humana (ver folio 124 y ss del Archivo digital N° 001AccionTutela), hecho que no fue controvertido por la Apoderada Especial del Distrito de Barranquilla, ni por la Secretaria Distrital de Gestión Humana, lo que permite considerar que aún existen 128 vacantes para el referido cargo, que deben ser ocupadas en estricto orden de méritos por los elegibles que integran la lista, es decir, la ineludible necesidad de utilizar la lista para proveer los nuevos cargos develados, en los que se puede realizar el nombramiento de la señora LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO, en periodo de prueba, independientemente que estos no hubiesen sido reportados al momento de la Convocatoria No. 758 de 2018 – Territorial Norte.

 

Conforme lo razonado, y atendiendo que se acreditaría la vulneración de los derechos fundamentales de LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO, por parte de los accionados, al no actuar conforme a los lineamientos trazados por la Honorable Corte Constitucional en la sentencia T-340 de 2020 de la Corte Constitucional que habilita la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019, en los concursos de mérito convocados con anterioridad a su entrada en vigencia, se concederá el amparo deprecado.

 

Para el restablecimiento de los derechos fundamentales de activa, se ordenará: A la Secretaría Distrital de Gestión Humana de Barranquilla, proceda dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión a solicitar ante la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, le autorice el uso de la lista de elegibles conformada a través de la Resolución Nº 8887 (20202210088875) del 15 de septiembre de 2020, para la OPEC Nº 70191 para el cargo denominado Profesional Universitario código 219 grado 01, con el fin de poder realizar un nombramiento en una de las 128 vacantes existentes en la Planta Global del Distrito de Barranquilla.

 

Disponer, que la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, una vez reciba dicha solicitud, contará con cinco (5) días hábiles, para emitir acto administrativo que autorice al Distrito de Barranquilla a utilizar la lista de elegibles conformada a través de la Resolución Nº 8887 (20202210088875) del 15 de septiembre de 2020, para la OPEC Nº 70191 para el cargo denominado Profesional Universitario código 219 grado 01. Precisándose, que dentro del aludido término deberá comunicar lo resuelto a la Secretaría Distrital de Gestión Humana de Barranquilla.

 

Cumplido lo anterior, la SECRETARÍA DISTRITAL DE GESTIÓN HUMANA DE BARRANQUILLA, deberá dentro de la cuarenta y ocho (48) horas, siguientes, para adelantar los trámites administrativos, presupuestales y financieros a que haya lugar, para nombrar a la accionante LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO, en uno de los 128 cargos vacantes denominados "Profesional Universitario Código 219 grado 01" que se encuentran en vacancia definitiva, pertenecientes a la Planta General de Empleados de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, que no fueron ofertados en la Convocatoria No. 758 de 2018, utilizando la lista de elegibles conformada a través de la Resolución Nº 8887 (20202210088875) del 15 de septiembre de 2020, para la OPEC Nº 70191, gestión que no deberá superar los treinta (30) días calendarios.

 

 

 

 

Pronunciamientos adicionales:

 

Si bien, las señoras ISABEL PATRICIA VARGAS LARA y SANDRA PATRICIA NAVAS ALVAREZ, quienes intervienen en la presente actuación en calidad de terceros, solicitan que la orden de amparo que se emita en favor de LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO, se les haga extensiva, es decir, que igualmente se ordene su nombramiento en periodo de prueba en el cargo Profesional Universitario Código 219 grado 02, por resultar equivalente, el despacho no accederá a ello por las siguientes razones:

 

1. Los fallos de tutela tienen efectos interpartes. En la presente acción constitucional de tutela, se tiene como parte Activa a LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO, y por Pasiva a la CNSC y a la Secretaría Distrital de Gestión Humana de Barranquilla.

 

2. Apoderado judicial de las terceras, no habría cumplido con lo dispuesto en el Art. 37 del Decreto 2591 de 1991, esto es: El que interponga la acción de tutela deberá manisfestar, bajo la gravedad del juramento, que no ha presentado otra respecto de los mismos hechos y derechos. Con relación al juramento, ha expresado la Corte que el objetivo de prestarlo en la acción de tutela constituye  un mecanismo de tipo disuasivo,  cuya finalidad es impedir  el ejercicio abusivo de la acción[21]. Así mismo tiene como propósito evitar que el juez asuma la imposible tarea de comprobar si se han interpuesto ante otros jueces, por los mismos hechos y derechos, otras tutelas.

 

En cuanto a la solicitud de desvinculación del Alcalde Mayor del Distrito de Barranquilla, es de recordar que la Corte Constitucional en sentencia T-519 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas, anotó: "... cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra. La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño."

 

Atendiendo que el Apoderado Especial del Distrito de Barranquilla, indicó que en virtud del Decreto Acordal No. 0802 de 2020, las acciones u omisiones de los Secretarios de Despacho y Jefes de Oficina, son de exclusiva responsabilidad de éstos, en consecuencia, lo procedente es disponer su desvinculación de la presente acción ante la falta de legitimación por pasiva.

 

Finalmente ha de indicarse, respecto al cambio del precedente horizontal de este despacho judicial sobre la procedencia de la tutela para establecer la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019, que ello se hizo en atención al pronunciamiento de la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-340 de 2020.

 

En razón y mérito de lo expuesto, el JUZGADO SEGUNDO  PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE BARRANQUILLA, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato constitucional,

R E S U E L V E:

 

PRIMERO: CONCEDER la solicitud de amparo instaurada por LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO, a través de apoderado, contra la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la SECRETARIA DISTRITAL DE GESTION HUMANA DE BARRANQUILLA, respecto de sus derechos fundamentales de petición, igualdad, trabajo, debido proceso y acceso a los cargos públicos (Artículos: 13, 23, 25, 29, 125 Supremos; Sentencia T-340 de 2020; Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Penal, Sentencia del 7 de abril de 2021 (Rad. 2021-116-T-CA), por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

 

SEGUNDO: ORDENAR a la SECRETARÍA DISTRITAL DE GESTIÓN HUMANA DE BARRANQUILLA, proceda dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión a solicitar ante la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, le autorice el uso de la lista de elegibles conformada a través de la Resolución Nº 8887 (20202210088875) del 15 de septiembre de 2020, para la OPEC Nº 70191 para el cargo denominado Profesional Universitario código 219 grado 01, con el fin de poder realizar un nombramiento en una de las 128 vacantes existentes en la Planta Global del Distrito de Barranquilla.

TERCERO: DISPONER, que la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, una vez reciba dicha solicitud, contará con cinco (5) días hábiles, para emitir acto administrativo que autorice al Distrito de Barranquilla a utilizar la lista de elegibles conformada a través de la Resolución Nº 8887 (20202210088875) del 15 de septiembre de 2020, para la OPEC Nº 70191 para el cargo denominado Profesional Universitario código 219 grado 01. Precisándose, que dentro del aludido término deberá comunicar lo resuelto a la Secretaría Distrital de Gestión Humana de Barranquilla.

CUARTO: Cumplido lo dispuesto en el numeral anterior, la SECRETARÍA DISTRITAL DE GESTIÓN HUMANA DE BARRANQUILLA, deberá dentro de la cuarenta y ocho (48) horas, siguientes, para adelantar los trámites administrativos, presupuestales y financieros a que haya lugar, para nombrar a la accionante LILIANA PATRICIA MOISES ROMERO, en uno de los 128 cargos vacantes denominados "Profesional Universitario Código 219 grado 01" que se encuentran en vacancia definitiva, pertenecientes a la Planta General de Empleados de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, que no fueron ofertados en la Convocatoria No. 758 de 2018, utilizando la lista de elegibles conformada a través de la Resolución Nº 8887 (20202210088875) del 15 de septiembre de 2020, para la OPEC Nº 70191, gestión que no deberá superar los treinta (30) días calendarios.

 

Debe imponérsele así mismo a los accionados que remitan constancia de su cumplimiento, recordándoles que el incumplimiento a este fallo de tutela, será sancionado según lo estipulado en los Artículos 27 y 52 Del Dto. 2591 De 1991.

 

QUINTO: DISPONER la desvinculación del presente trámite tutelar del ALCALDE MAYOR DE BARRANQUILLA, por falta de legitimidad por pasiva.

 

SEXTO: NO ACCEDER a las pretensiones de las señoras ISABEL PATRICIA VARGAS LARA y SANDRA PATRICIA NAVAS ALVAREZ, por las razones indicadas en las considerativas.

 

SEPTIMO: ORDENAR a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC), como a la SECRETARIA DISTRITAL DE GESTION HUMANA DE BARRANQUILLA, publiquen en sus respectivas páginas web, el presente fallo de tutela, lo cual deberán acreditar al despacho dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes.

 

OCTAVO: DETERMINAR que contra la presente decisión procede la impugnación establecida en el Art. 31 del Decreto 2591 de 1991 para ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro de los 3 días siguientes al recibo del respectivo oficio de notificación.

 

NOVENO: REMÍTASE, en caso de no ser impugnada la presente decisión, el cuaderno original de la actuación a la Honorable Corte Constitucional para efectos de su eventual revisión.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La Jueza,

 

CLAUDIA PATRICIA CONSUEGRA CARRILLO